Revista Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente

Revista Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente
RIDCA - Edición Nº2 - Derecho del Trabajo

20 de diciembre de 2022

El trabajo digital. Análisis de la economía de plataformas en Cuba y Ecuador

Autores: Eduardo Díaz Ocampo, Alexandra Morales Sornoza y Alcides Antúnez Sánchez

Por Eduardo Díaz Ocampo[1], Alexandra Morales Sornoza[2] y Alcides Antúnez Sánchez[3]

 

SUMARIO: 1. El trabajo 3.0. Análisis histórico jurídico. Definición desde la teoría en la sociedad de la información a las tecnologías de la informática y las comunicaciones. 2. Análisis de la cultura del emprendimiento y la innovación en el ordenamiento jurídico cubano y ecuatoriano. 3.  Conclusiones. 4.  Referencias bibliográficas

 

RESUMEN

 Objetivo: el artículo analiza desde la doctrina del Derecho del Trabajo, al trabajo 3.0 en el contexto de la economía colaborativa en la plataforma web 2.0, a partir del reconocimiento en el texto constitucional de 2019, al empresario privado como actor económico en la actualización del modelo económico y social cubano, como su contextualización en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.

 Metodología: desde las ciencias sociales a partir de la revisión bibliográfica realizada, el uso del análisis-síntesis, inducción-deducción, la comparación jurídica, y el histórico permitieron analizar el trabajo 3.0 en la nación cubana.          

Resultados: se demostró que el trabajo 3.0 realizado por el trabajador digital ha revolucionado la manera tradicional del Derecho al Trabajo en la relación jurídica laboral, con la presencia de notas de la laboralidad, la ajenidad, la dependencia, la autonomía, en esta relación jurídica laboral. Necesitado de actualización desde la teoría y la normativa jurídica desde el Derecho Laboral en el ordenamiento jurídico cubano y ecuatoriano.

Contribuciones: la carrera de Derecho, tributará en la actualización de contenidos en la materia del Derecho Laboral, para que los operadores jurídicos se actualicen como operadores jurídicos en la asistencia legal a los empresarios privados. 

 Palabras llaves: laboralidad, relación jurídica, trabajador digital, autonomía.

 

ABSTRAC

Objective: the article analyzes from the doctrine of Labor Law, to work 3.0 in the context of the collaborative economy in the web 2.0 platform, based on the recognition in the constitutional text of 2019, the private entrepreneur as an economic actor in the update of the Cuban economic and social model, as its contextualization in the Ecuadorian legal system.

Methodology: from the social sciences based on the bibliographic review carried out, the use of analysis-synthesis, induction-deduction, legal comparison, and the historical analysis allowed us to analyze the 3.0 work in the Cuban nation.

Results: it was shown that the 3.0 work carried out by the digital worker has revolutionized the traditional way of the Right to Work in the labor legal relationship, with the presence of notes of employment, alienation, dependency, autonomy, in this legal relationship labor. In need of updating from the theory and legal regulations from Labor Law in the Cuban and Ecuadorian legal system.

Contributions: the Law career will pay tax on the updating of contents in the field of Labor Law, so that legal operators are updated as legal operators in providing legal assistance to private entrepreneurs.

Keywords: employment, legal relationship, digital worker, autonomy

Introducción

Las innovaciones tecnológicas han producido y producen una revolución en el mercado laboral, al imponer nuevas reglas en la búsqueda y selección de empleos. La manera tradicional de la búsqueda de empleo y la selección de personal se basaba en el contacto directo entre el postulante y el empleador, cambia esta forma con el uso de las tecnologías de la informática y las comunicaciones (TIC) en la plataforma web 2.0 en el nuevo siglo.

Hoy en día existen otras posibilidades para ambas partes en la futura relación laboral. Al mutar en la manera de buscar empleos que hace unos años se basaba, en la consulta de los periódicos o en los clasificados laborales. Hoy las formas de contactar la oferta y demanda de empleo han cambiado con las bondades de las TIC en el siglo XXI con el uso de la plataforma digital. Las redes sociales constituyen una de las máximas expresiones de la web 2.0, se han convertido en una de las principales formas de interacción social que permiten el intercambio entre personas, grupos o instituciones, unidas por uno o varios tipos de relaciones de diversa índole. La economía colaborativa está aquí para quedarse y se presupone que incidirá en muchos cambios a nivel social, político y económico, que llevarán a una adaptación jurídica de las consecuencias de estos nuevos modelos de negocios.

Como consecuencia, ante esta nueva realidad digital, impone un reto legislativo a los juristas a nivel global, que permita calificar la relación telemática laboral que existe entre las plataformas virtuales mediante las que hoy en día se presta servicios y las personas que prestan el servicio de manera presencial con su empleador. Del cuál el ordenamiento jurídico laboral cubano y el ecuatoriano, no están ajenos, necesitados de actualización y modernización desde la teoría y la normativa legal.

El trabajador digital, realiza labores en base al uso de la red de internet, de las computadoras, las aplicaciones u otras herramientas informáticas, con independencia del espacio o lugar físico desde donde lo ejecuta -las instalaciones de una empresa, su domicilio o un espacio público- y si la prestación del servicio se implementa físicamente (off-line) o virtual (on-line). Se confirma con la Declaración del Centenario de la OIT para el Futuro del Trabajo de 2019, es un aporte esencial para abordar el trabajo digital y promover el debate jurídico sobre el trabajo digital en la web 2.0 en el desarrollo del artículo.

 

  1. EL DERECHO AL TRABAJO. ANÁLISIS HISTÓRICO JURÍDICO. DEFINICIÓN DESDE LA TEORÍA EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN

 El Derecho del Trabajo es concebido desde la teoría como una rama del Derecho, sus principios y normas jurídicas tienen como fin la tutela de los trabajadores, regulan las relaciones entre los sujetos de la relación laboral: trabajadores, empleadores, sindicatos, y Estado. Se encarga así, de normar la actividad humana lícita, prestada por un trabajador en relación de dependencia a un empleador -persona física o jurídica- a cambio de una contraprestación dineraria.

En sí, el trabajo es toda actividad realizada por el hombre, sea a través de esfuerzo físico o intelectual, dirigida a la producción, modificación o transformación de materias en bienes y servicios. El Derecho del Trabajo, es concebido como la ordenación de la relación jurídica surgida con ocasión de la prestación del trabajo realizado por una persona física de manera voluntaria y retribuida, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de un tercero al que denominamos empresario o empleador.

De Buen Lozano (1980), considera en sus aportes que las primeras manifestaciones sobre la regulación normativa del Derecho al Trabajo aparecen en Europa en el siglo XIX, las que se consolidan en la segunda década del siglo XX.

El Derecho del Trabajo, es admitido por Rodríguez-Piñeiro y Bravo-Ferrer (2019), los que afirman que en su historicidad surge como un derecho especial de tutela y protección de los trabajadores, actúa como compensador frente a la situación que como contratante tiene el trabajador individual, y como poder limitador de extralimitaciones empresariales que pudieran sobreexplotar o no tomando en consideración la dignidad y los derechos del trabajador, en una situación jurídica y fáctica de subordinación.

A ello, se valora por los articulistas que este desarrollo del Derecho del Trabajo, es cierto que se consolida en el siglo XX, pero en el siglo XXI evoluciona hacia otras formas de conformar la relación laboral, con el uso de las TIC, ello es un hecho jurídico en la denominada economía de plataformas en la web 2.0 donde el trabajador digital interactúa.

 

1.1 Análisis histórico del Derecho del Trabajo en el mercado laboral del siglo XXI

El siglo XXI, se destaca por haber revolucionado el Derecho del Trabajo, construido a partir de delimitar qué tipo de trabajos se regulaban en el mismo, se inicia desde el diseño de la regulación de los actores presentes en el mercado laboral, con la impronta de un trabajo subordinado, articulado en el intercambio de servicios profesionales, con un contrato de trabajo, denominado Trabajo por Cuenta Ajena desde la teoría analizada (De Buen Lozano, 1980).

La aplicación del Derecho del Trabajo a las actividades por cuenta ajena es pertinente de manera automática, solo basta con la presencia de las notas de la laboralidad definidas por el legislador como son: la ajenidad y dependencia, que no son las únicas, pero le caracterizan de forma distintiva en este análisis (De Buen Lozano, 1980).

Otro elemento que está presente en este análisis por su relación con el objetivo del artículo, es el trabajo autónomo, al ser el centro del análisis, como la forma no asalariada que tiene mayor presencia en el mercado laboral en el mundo y mayor grado de regulación, convirtiéndose en un modelo alternativo de ordenación del trabajo. De esta manera, se aprecia como compite con el trabajo asalariado, aunque le faltan notas distintivas que lo identifican como la ajenidad y la dependencia, siendo un trabajo por cuenta propia y autónomo, es un trabajo no asalariado, ejecutado por el sector privado.

Desde aquí, que, en este nuevo milenio, desde la teoría del Derecho del Trabajo, se justiprecie que las figuras de las prestaciones de servicios no encajan en estos modelos tradicionales analizados desde la teoría del Derecho del Trabajo tradicional, es por ello, que deberá regularse esta modalidad de relación jurídica laboral en plataformas, al modificarse sus pautas tradicionales.

Este nuevo modelo que emerge en el siglo XXI, se distingue en sus notas distintivas por la finalidad del intercambio, la falta de empleador por trabajar para la economía doméstica (trabajo familiar y doméstico), y se le distingue además por tener un marco jurídico alternativo para el intercambio, conocido como trabajo cooperativo en la plataforma digital web 2.0.

El Derecho del Trabajo, al emerger como una disciplina jurídica autónoma, en un momento histórico determinado y estrechamente vinculado a un modelo económico y de producción, ha tenido efectos sobre la organización del mercado de trabajo en particular. La explicación del orden causal del Derecho del Trabajo, exige identificar su surgimiento con una etapa en la que la prestación de trabajo asalariado se configura en forma generalizada, al influjo de la sociedad liberal y cuando dicha realidad social, por ende, se convierte en elemento de identidad del sistema. Con el advenimiento del capitalismo y las innovaciones técnicas que trasformaron la estructura de la producción -principalmente industrial- comienza a proliferar el trabajo libre, subordinado, por cuenta ajena y salarialmente retribuido, reemplazando así la organización productiva anterior (Palomeque y Álvarez de la Rosa, 2016).

Como se destacó por la OIT (2020): “…Casi todos los términos de servicio de las plataformas contienen cláusulas de acuerdo con las cuales los trabajadores afirman ser trabajadores independientes o contratistas independientes […A pesar de ello,] muchos términos de servicio también imponen restricciones a la autonomía del trabajador que son incompatibles con el empleo independiente…”

Con posterioridad, la OIT publica en el año 2021 el informe “Perspectivas Sociales y del Empleo en el Mundo: El papel de las plataformas digitales en la transformación del mundo del trabajo”, partiendo de la afirmación del cambio en el mundo del trabajo a raíz de la influencia de las plataformas, en el marco de las economías digitales, situación acelerada y consolidada por la pandemia del Covid-19. En consecuencia, se justiprecia como el Derecho del Trabajo, tanto desde el punto de vista del concepto y extensión tradicional del elemento de la subordinación, como de sus adaptaciones flexibles a las nuevas realidades que hoy se contextualizan en el siglo XXI, como es el caso del trabajo 3.0 en la economía de plataformas.

 

1.2 El trabajador digital. La laboralidad en la economía de plataformas

La definición desde la plataforma Nubelo, define al trabajo 3.0 como “la nueva forma de trabajar, y se lleva a cabo a través de plataformas de gestión de trabajo online en la web 2.0”. En la enciclopedia de Wikipedia, en la pesquisa realizada, aparece otra definición, más precisa de la aportada por Nubelo, se denomina al trabajo 3.0 (en inglés: work 3.0; en francés: travail 3.0) a la modalidad de trabajo desarrollada exclusivamente online, y basada en las plataformas de gestión de trabajo y negocios ofrecidas por las TIC, herramientas colaborativas que permiten la gestión del trabajo a distancia por los trabajadores digitales.

Se denomina Trabajo 3.0 (en inglés: work 3.0; en francés: travail 3.0) a la modalidad de trabajo desarrollada exclusivamente en línea, y basada en las plataformas de gestión de trabajo y negocios ofrecidas por las TIC, herramientas colaborativas que permiten la gestión del trabajo a distancia.

El trabajo 3.0, implica cambios en el mercado laboral tradicional: tanto  para los particulares y las empresas, pueden contratar trabajadores en cualquier lugar del mundo a través de la plataforma digital, y el trabajador con ello no necesita acudir a una oficina, sino que puede hacer su trabajo desde cualquier ordenador o dispositivo móvil que posea conexión a internet y el software adecuado para desarrollar su trabajo en línea. El término 3.0 se utiliza para describir la evolución de más actualidad en el uso de internet y de las formas de interacción en la web 2.0

De este modo, se analiza como el trabajo 3.0, permite reunir en un mismo escenario on line a trabajadores híbridos y trabajadores freelance, los que no necesariamente necesitan de una plataforma para trabajar por proyectos, sino que se conectan de manera offline con las compañías. El trabajo 3.0 plantea nuevas reglas en las cuales los trabajadores dejan de pertenecer de forma exclusiva a una organización, para desarrollarse de manera mixta.

Se demuestra, en este análisis que en el trabajo 3.0, hay una mutación con la aparición de nuevas formas de dependencia, concebidas por las herramientas que aportan las TIC, dando lugar a lo que denominan algunos autores dependencia tecnológica, dependencia que se deriva de las nuevas manifestaciones del poder del empresario, a través de medios informáticos, según la postura de Sempere Navarro (2002).

El trabajo 3.0 de reparto de alimentos y otros bienes y servicios a través de plataformas digitales, es una actividad que se concentra mayoritariamente en los hombres jóvenes como característica. Que pueda ser por los riesgos que conlleva en la acción de reparto en los lugares de entrega. El que estuvo acelerado por el confinamiento con el Covid – 19.

De acuerdo con Suárez (2018), la figura del trabajador autónomo ha sido reconocida por la legislación y la doctrina internacional como una forma de prestación de servicio realizada por una persona física a cambio de una remuneración y de manera personal, habitual, directa y por cuenta propia y que, por ende, no se encuentra bajo la dirección y administración de la organización para la cual presta su servicio. Básicamente, es la forma de prestación de servicio que se relaciona con las actividades propias de la economía de plataformas y que como tal estas personas no se consideran en sí mismas como trabajadoras por cuenta propia, sino más bien como colaboradoras.

Según Arrieta & Pizza (2017) son tres los elementos esenciales de una relación laboral: prestación personal del servicio, remuneración y subordinación; precisamente la subordinación laboral es el elemento fundamental para que surja un contrato de trabajo, pues ante la ausencia del mismo el tipo de contrato sería de prestación de servicios. Permite consignar que, la laboralidad en la economía de plataformas está presente, en la que el trabajador lo hace por cuenta propia y es con ello es su mismo empleador. Claro la deuda del legislador es su reconocimiento en normas dentro de los ordenamientos jurídicos en la materia laboral. Este hecho jurídico, debe estar asentado en los ordenamientos jurídicos a partir del texto constitucional, por su vínculo con los derechos fundamentales de los trabajadores, que lo hacen a través del trabajo 3.0 en este nuevo mercado laboral apoyado en el internet, desarrollado en normas especiales en la materia laboral por el trabajador digital.

 

1.3 Las Tecnologías de la Informática y las Comunicaciones y el mercado del trabajo en plataformas digitales

Las TIC toman trascendencia en el panorama de la sociedad de la información, son instrumentos que en gran medida han facilitado la globalización y sus efectos en todas las facetas de la sociedad. Como todas las innovaciones tecnológicas fomentadas en el siglo XXI, se aprecia cómo se ha producido una reorganización del mercado de trabajo, reorganización que ha supuesto la desaparición y a su vez la aparición de nuevos empleos y formas de trabajo, formas de trabajo en algunos casos atípicas, uno de los elementos característicos es el uso de las TIC, referenciado en sus aportes por Kahale Carrillo (2006), Llamosas Trapaga (2012), y Cuadros Garrido (2017).

El pronunciamiento de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), expresa: El surgimiento de las plataformas digitales de trabajo ha supuesto uno de los cambios más importantes acontecidos en el mundo del trabajo en los últimos años. La economía de plataforma se basa en las plataformas en línea, en las cuales el trabajo se terceriza mediante convocatorias abiertas a una audiencia geográficamente dispersa (una modalidad también conocida como crowdwork), y las aplicaciones (o apps) móviles con geolocalización, en las que el trabajo se asigna a individuos situados en zonas geográficas específicas. Estas tareas suelen llevarse a cabo a nivel local y están orientadas al servicio, como el transporte, las compras o la limpieza de casas, la OIT ha estado estudiando las plataformas laborales digitales con miras a comprender las repercusiones de esta nueva forma de organización del trabajo en los trabajadores y el empleo en general (OIT, 2015).

Otros autores, como Cedrola Spremolla (2017), refiere que una de las consecuencias más importantes de la aparición de las TIC, ha sido el impulso de la comunicación rápida y sencilla entre los individuos, las que favorecen de esta manera la conexión entre la oferta y demanda, creando nuevos modelos de negocio (modelos que se basan en dinámicas ya existentes, pero que han sido agilizados gracias a las innovaciones tecnológicas) e impulsando determinadas formas de trabajo asociadas a dichos modelos (como puede ser el trabajo autónomo en sus dos variantes, clásica y económicamente dependiente).

En este análisis Rodríguez (2019), considera desde su postura que las diversas plataformas digitales que hoy se utilizan generan diversas fuentes de empleo, las que generalmente se los cataloga como autónomos, porque el trabajador de cierta manera puede decidir sobre algunas cuestiones inherentes a la actividad, pero está subordinado a patrones técnicos y de calidad que son muy rígidos y que se traducen a que son dependientes en un mercado altamente competitivo.

Por ello, se analiza como la calificación jurídica de las plataformas digitales, al decir de Martín (2019), al referir que dependerá mucho de la forma en que estas realicen la actividad, ya sea operando como intermediadoras o prestando un servicio físico, y su relación con los terceros o colaboradores y en simultáneo una posible relación de carácter laboral entre aquella y los últimos.

De aquí, que el reto del desarrollo de las tecnologías, y la aparición de las plataformas digitales denominadas “gig economy” ha venido a desconfigurar las relaciones tradicionales de trabajo, y la nueva concepción del modelo de empresa, una parte de la doctrina la denomina “huida del derecho de trabajo”, como elementos que han planteado un reto para los estudiosos desde diversos saberes. Desde el Derecho Laboral este fenómeno social analizado desde la impronta digital, se ha ido multiplicando a escala mundial con la pandemia del Covid – 19 (Martín, 2019) ante el confinamiento en los hogares para mitigar el índice de contagiados

Empero, no todas han sido reconocidas dentro de los ordenamientos jurídicos, lo que ha generado desproporción en el reconocimiento de derechos, garantías hacia los trabajadores y la implementación de políticas públicas relativas al uso y aplicación de plataformas digitales como un medio de empleo digno (Rifkin, 2003). De aquí se valore la necesidad de su estudio desde la academia y de su regulación normativa.

Se aprecia en el análisis, como algunos autores han llegado a confundir el subempleo como una forma de emprendimiento, llegando a reconocer que esta modalidad de empleo se traduce a un modelo por cuenta propia, que no considera los mínimos derechos laborales como son salario digno, estabilidad laboral, y seguridad social, entre otros aspectos fundamentales que conlleva una relación laboral.

En consecuencia, se colige que es pertinente que en base al estudio de la  economía colaborativa, la que como se analiza agrupa a los trabajos que se realizan a través de estas plataformas digitales con la ayuda de las TIC, con la nota distintiva de un modelo empresarial distinto al tradicional, para que desde la norma suprema tenga un reconocimiento, incorporándole en el Código de Trabajo dentro de sus articulados, con estudios desde la academia por ser un tema transdisciplinario, que permita el fomento de políticas públicas que promuevan un efectivo goce de los derechos fundamentales en el ámbito del estudio del trabajo 3.0 a los trabajadores digitales.

Su génesis ha sido el teletrabajo, concebido como la utilización total o parcial de las TIC en la plataforma 2.0, esta les permite el acceso a los trabajadores a ejecutar su actividad laboral desde un lugar físico fuera de su centro laboral. Puede ejecutarse en la modalidad trabajo en casa o móvil utilizando para ello las herramientas tecnológicas. En su evolución, se aprecia cómo en la actualidad, se impone con gran fuerza nuevas formas de relación laboral, caracterizado por un trabajo desarrollado enteramente online a través de plataformas diseñadas específicamente para ello, y contratando profesionales en régimen laboral como freelance. Se propicia con ello el fomento del trabajo 3.0 en las naciones con la pandemia del Covid- 19 como ya fue precisado con anterioridad.

Son elementos que demuestran que, el trabajo 3.0 constituye una evolución del teletrabajo, como modalidades del trabajo a distancia. Las dos formas citadas realizan trabajo a distancia, utilizan TIC en la plataforma digital web 2.0, y revolucionan los referentes teóricos del Derecho Laboral en lo referente a la relación jurídica laboral tradicional a una relación jurídica laboral telemática.

 

1.4 La economía colaborativa en la plataforma digital

A principios del siglo XXI, se visualiza como las empresas empiezan a implementar sistemas de producción de bienes y servicios diferentes a los tradicionales, debido a los avances en las TIC y las novedades con respecto a la forma en que los consumidores usan y comparten bienes y servicios como era tradicional en el pasado siglo. Estos nuevos modelos y sistemas de producción es lo que se denomina economía colaborativa, al decir de Sastre-Centeno & Inglada-Galiana (2018).

La economía colaborativa (sharing economy), se aprecia como originalmente se concibe como una nueva forma de organizar las relaciones económicas sin la mediación de los mercados y de los mecanismos jurídicos de intercambio tradicionales desde la teoría analizada. Se apoya en soportes tecnológicos, basada en relaciones de confianza, sin el uso de medios de cambio. Trae consigo una nueva realidad instaurada a través de los medios informáticos con nuevas formas de trabajo en la web 2.0.

El trabajo en las plataformas digitales, se valora como tiene poco que ver con la economía colaborativa, a pesar de que en unos primeros momentos adoptara esta denominación y se apropiara de algunos elementos culturales de esta. El elemento en común era la idea de mercado digital, a través del que se hacen intercambios impensables en los formatos tradicionales, con una mayor rapidez acortando la distancia, con el uso de los celulares inteligentes (APK).

Muchos de estos modelos de negocios se insertan dentro de la denominada “economía colaborativa”, definida por la Comisión Europea (CE) como: modelos de negocio en los que se facilitan actividades mediante plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios ofrecidos por particulares. En su inicio, era concebida como un intercambio entre particulares de forma temporal de bienes y servicios, en una segunda fase se introdujo el elemento tecnológico, las plataformas, por medio de las cuales se comunicaban los oferentes y demandantes de bienes y servicios. La definición aportada por la CE, se habla de un intercambio, que responde a una necesidad o demanda (Plaza Angulo, 2018), (Martín Carretero, 2018).

Para el Comité Económico y Social Europeo (CESE) “puede representar una oportunidad para retomar la senda de un desarrollo sostenible en lo económico, humano en lo social, y armónico con el planeta en lo ambiental”. Ejemplo de manifestaciones de la economía colaborativa se aprecian en el contexto mundial con la plataforma digital Spotify, para la música en streaming. Para las viviendas de alquiler están la plataforma digital HomeAway y AlterHome; queda claro que, la economía colaborativa implica cambios a nivel jurídico, especialmente en el ámbito tributario y en el ámbito laboral como ya se ha señalado.

Se cierra, afirmando que la economía colaborativa es una nueva realidad que trae el siglo XXI, se encuentra regulada en tanto que pueda existir, aún sin tener un contenido específico al respecto, ya sea en el sector turístico, en el de transporte, el sector artístico, etc., y se avizora que permanecerá por muchos años. Por ello requiere estudios desde la academia para su adecuado asentamiento legal en la teoría del Derecho Laboral, y fomentar políticas públicas que protejan los derechos laborales por la Administración Pública.

 

1.5 El trabajador autónomo. Las nuevas formas de relación laboral

La evolución de la red internet en la plataforma 2.0, ha introducido cambios en la forma de relación de los ciudadanos a escala global desde su antecesor, el teletrabajo. El mercado laboral no es ajeno a esta situación, puesto que, en la búsqueda de empleo, la selección de los recursos humanos se aprecia como hoy impactan a los trabajadores ante esta realidad digital del siglo XXI, hoy reta a las empresas del sector público como actores económicos, desafiándolas a incursionar y mantenerse actualizadas en el uso de los medios que Internet pone a disposición con el uso de herramientas digitales como se ha citado.

A través de la plataforma 2.0, hay nuevas formas de buscar empleo en la web o en las redes sociales, y de seleccionar el personal. Cambios que se manifiestan en la forma en que se contextualiza el trabajo, evolucionando desde el teletrabajo como se refirió, al trabajo 3.0, basados en las herramientas y aplicaciones de las TIC, y la prestación a distancia, incorporando la figura del trabajador freelance online, que es su propio jefe y decide cuándo y dónde trabajar, y que desarrolla su actividad a través de plataformas diseñadas a estos efectos.

Con la llamada revolución freelance, supone la multiplicación de formas de trabajo autónomo o de microempresas, diferentes del trabajador por cuenta propia tradicional, que se está generalizando en las economías desarrolladas. Es una nueva forma de afrontar la actividad profesional para las personas, como otra manera de obtener servicios y bienes en el mercado para satisfacer necesidades de consumidores y empresas del sector público y el privado.

Hoy la figura del freelance se convierte en un nuevo paradigma del mercado de trabajo, junto al asalariado y al autónomo más convencional; con una relación menos continua con el mercado y una menor inversión en infraestructura que éste último, comparte sin embargo un mismo esquema jurídico para articular la prestación de sus servicios. Las plataformas digitales que ofrecen servicio de entrega a domicilio y sus trabajadores convienen en contratos de naturaleza civil y mercantil.

Nos apoyamos con esta afirmación, al analizar como la OIT (1999) quien definió al teletrabajo como “un trabajo efectuado en un lugar donde, apartado de las oficinas centrales o de los talleres de producción, el trabajador no mantiene contacto personal alguno con sus colegas, pero está en condiciones de comunicarse con ellos por medio de las nuevas tecnologías”.

Luego en el año 2005, la propia OIT lo hace de la siguiente manera “Trabajo a distancia (incluido el trabajo a domicilio) efectuado con auxilio de medios de telecomunicación y/o de una computadora”.

Opinan Cataño & Gómez (2014) al describir en su análisis que, de acuerdo a la OIT el teletrabajo es una modalidad de empleo en donde su característica principal es la que la actividad la realiza fuera de la oficina habitual de trabajo, alejándose así de su rutina y contacto con los demás compañeros de trabajo y de su empleador, utilizando para ello las tecnologías de la información y comunicación.

Queda claro que, las innovaciones tecnológicas han producido una revolución importante en el mercado laboral, imponiendo nuevas reglas de búsqueda y selección de empleo. Tradicionalmente la búsqueda de empleo y la selección de personal se basaban en el contacto directo entre el postulante y el futuro empleador, donde el siglo XXI no necesariamente concurre de esta forma. La plataforma 2.0 brinda servicios interactivos basados en internet, permite a las personas colaborar y compartir información, al contener cuatro componentes esenciales: contenidos creados por los usuarios, las redes sociales, las aplicaciones en línea y las herramientas de colaboración.

Las plataformas digitales a través de aplicaciones informáticas ofrecen servicios de entrega a domicilio ya sea de productos o servicios que deseen adquirir los consumidores, las personas que laboran para estas plataformas son consideradas por ellos como trabajadores autónomos. Aunque claramente existe un debilitamiento de las clásicas notas de laboralidad relacionadas con el tiempo de trabajo, procede determinar si este, atendiendo a las demás características de la prestación de servicios, es suficiente para desvirtuar la existencia de un trabajo dependiente y, por tanto, excluir la aplicación de derechos y obligaciones en materia laboral y de Seguridad Social.

Desde el punto de vista de Gurruchaga (2018) las relaciones laborales, en determinadas circunstancias es complicado discernir entre los contratos mercantiles o civiles y el contrato laboral. Hay ocasiones en las que las líneas que separan unas relaciones y otras son imprecisas. En el caso que nos ocupa, el grado de dependencia entre los prestadores de servicios y la plataforma es muy bajo comparado con los de un trabajador tradicional vinculado a una sociedad por un contrato laboral. Esa es una de las líneas que entrañan mayor dificultad a la hora de calificar una relación como laboral o para diferenciarlo de otras figuras similares. Lo que a consideración de los autores del artículo requieren estudios e investigaciones desde la academia y la praxis jurídica, incidentes en la creación de la futura normativa jurídica.

 

  • El trabajo digital en plataformas

El trabajo 3.0 se ha generalizado en todas las economías, ello ha sido como consecuencia de los cambios tecnológicos, organizativos, económicos y productivos con el uso de las TIC. Aunque se identifica de forma unitaria, presenta una marcada diversidad en su ejecución, toda vez que cada una de sus modalidades genera su propia problemática. El trabajo 3.0 o en plataformas en la era digital, se basa en un elemento no sólo tecnológico sino también organizativo, el de la plataforma como el punto de intercambio virtual a través del cual contactan oferta y demanda de servicios. La denominación de plataforma se ha generalizado para denominar a múltiples de éstas, y las mismas empresas que las constituyen la utilizan, en muchos casos en combinación con la idea de economía colaborativa. Se habla, así, de “plataformas de economía colaborativa” para referirse a multitud de éstas, en realidad con una gran diversidad entre ellas.

Ejemplo de lo señalado se contextualiza con el curiculum vitae (CV) de un profesional, como la herramienta para quienes buscan empleo, para ello, surgen formas innovadoras las que permiten lograr mayor visualización de las aptitudes laborales, a través de los llamados curriculums por infografía, al permitir tomar y asociar los datos a la red Linkedin; aunque hay varias herramientas de este tipo que se encuentran disponibles en la web 2.0 para socializar la hoja de vida profesional. Los postulantes pueden valerse es del teléfono inteligente, toda vez que se han desarrollado aplicaciones que permiten recibir ofertas de empleo en el dispositivo celular (APK), como de otros medios informáticos.

Se afirma con ello que, el uso de Internet ofrece nuevos conceptos como el de teleselección o el e-recruiting para hacer referencia a la selección y contratación de personal a través de Internet. Los postulantes y las empresas encuentran en Internet un ámbito de comunicación e intermediación laboral más amplio, diverso y en menor tiempo.

Otros ejemplos clásicos del trabajo 3.0 en plataformas es el Deliveroo, se dedica a la comercialización, venta y entrega de comida preparada de restaurantes a domicilio. Para llevar a cabo esta actividad establece contratos con terceros para que actúen como repartidores, los productos transportables se realizan a través de bicicletas o motocicletas con mochilas preparadas para el traslado de alimentos (térmicas) y uniformes. Para hacer llegar estos productos a los clientes la empresa cuenta con trabajadores denominados “glovers”, los cuales disponen de una aplicación propiedad de la empresa para la prestación del servicio, mediante la cual reciben los pedidos y se comunican con la empresa. Usa para ello la plataforma digital Telegram a través de un grupo de chat.

Otro clásico del trabajo en plataformas es el Uber, esta se dedica a la transportación de pasajeros, dispone para ello de una aplicación easy taxi en los celulares inteligentes al poner en contacto al pasajero y al conductor. Esta plataforma nació en Estados Unidos en 2009 y hoy en día opera en la mayoría de los países. Otros ejemplos son Bla Bla Car, Airbnb, Wallapop, Globo, Taxi Cabify, Taxibeat, Didi, Easy, los que tienen por objetivo conectar la oferta con la demanda a través de la web 2.0.

En este análisis, Gustavo Gauthier (2016) indica que el desafío del Derecho Laboral no pasa por forzar la aplicación de sus normas y categorías a realidades que difieren a las que originaron su surgimiento, el desafío pasa por plantearse una nueva regulación que contemple estas nuevas realidades con el uso de las herramientas de las TIC para el trabajador digital. Ello se constata con la incidencia de las TIC en el contrato de trabajo y la relación empresario-trabajador, la introducción de estas herramientas tecnologías ha propiciado una mutación de las características básicas del trabajo como se concebía en el siglo XX, modificándolo y adaptándolo a la nueva realidad del actual siglo. Hoy hay una dependencia tecnológica, la que se robustece con el uso de los teléfonos inteligentes, con las APK como ha sido reseñado.

Una de las consecuencias más importantes de la aparición de las TIC, ha sido el impulso de la comunicación rápida y sencilla, entre individuos, favoreciendo de esta manera la conexión entre oferta y demanda, creando nuevos modelos de negocio (modelos que se basan en dinámicas ya existentes, pero que han sido agilizados gracias a las innovaciones tecnológicas) e impulsando determinadas formas de trabajo asociadas a dichos modelos (como puede ser el trabajo autónomo en sus dos variantes, clásica y económicamente dependiente.

Son elementos que signan a criterio de los articulistas que, la economía colaborativa ante esta nueva realidad se encuentra regulada en tanto que, pueda existir en el actual siglo, aún sin tener un contenido específico al respecto, ya sea en el sector turístico, en el de transporte, el sector artístico, en el servicio de alimentos, y otras actividades que se irán sumando.

El nuevo campo generado por la economía colaborativa, con el uso de la inteligencia artificial, el big data, y la internet de las cosas, inobjetablemente producen cambios en materia laboral, hecho que provoca nuevos retos al Derecho Laboral en esta 4ta Revolución Industrial. La OIT en este sentido, tiene el reto de regular estas nuevas modalidades de trabajo, las que aún no han sido resueltas en la materia laboral, en particular con el mercado laboral. De aquí los Estados la reconocerán en sus ordenamientos jurídicos.

 

  1. ANALISIS DEL TRABAJO DIGITAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CUBANO Y ECUATORIANO

 El Programa Regional de Empleo en América Latina (PREALC), aporta una definición sobre el sector informal, compuesto de una fuerza de trabajo, que es creada por las limitaciones estructurales que han sido puestas al sector formal. Dice que el origen del sector informal ha dado (como consecuencia) un crecimiento urbano, que es capaz de absorber la mano de obra. Es decir, los desplazados se encuentran sin tener trabajo en el sector privado y generan sus propias oportunidades de empleo.

Según la postura de Hernando (2013) un emprendedor es: “…Una persona que identifica oportunidades de negocios y organiza los recursos necesarios para aprovechar estas circunstancias. Los emprendedores pueden ser trabajadores por cuenta propia y trabajadores por cuenta ajena…”

Teniendo en cuenta al aporte de Giurfa (2010), quien reflexiona en relación al debate que se genera en torno a cuál es el término correcto, si emprendedurismo o emprendimiento, se refiere al emprendimiento como: “la actividad iniciada por el emprendedor con objetivos y medios para llevarlos adelante”; y finalmente se refiere al término emprendedurismo: “cuando se mencionan los estudios, las dinámicas sociales, las teorías, la herramienta, la política que tiene su atención en el emprendedor o en su actividad en general”. 

 

Contexto cubano: se puede precisar que los antecedentes históricos y legislativos que aparecen en el ordenamiento jurídico sobre la actividad vinculada al Trabajo por Cuenta Propia (TCP), comienzan aparejado a la llegada de los colonizadores a Cuba, toda vez, que por el primitivo grado de desarrollo social existente, los actos vinculados a la actividad del comercio eran incipientes, incluso las primeras relaciones comerciales fueron de tipo exterior, entre grupos geográficamente distantes que practicaban el trueque como una de las formas de esta actividad mercantil.

Es así, que a ello se le unió un nuevo elemento: el transporte y hasta que ello no cobró fuerzas no se multiplicó y sistematizó la actividad comercial. Para ello, el uso de la moneda como un medio de pago e instrumento para adquirir mercancías de otras especies, trajo consigo la disminución paulatina de las “permutas” directas.

Hay que referir que, por el nexo con la actividad mercantil, se demuestra en el Código de Comercio de España de 1885, surge para Cuba una legislación mercantil, la que comenzó a regir en el país por Real Decreto de 1886, como una legislación de ultramar. Aunque desde el 1876, se había fundado la Junta General de Comercio de La Habana, que agrupaba bajo su directiva a varios comerciantes e industriales de la época. Institución mercantil, que fue transformándose al cambiar de nombre varias veces, hasta que en el 1927 adoptó la denominación de Cámara de Comercio de la República de Cuba, la cual solo pasó a ser un organismo autónomo mediante la Ley No. 1091 de 1963 (Cañizares Abeledo, 2012).

Con el triunfo de la Revolución en 1959, toda la base económica y social del país sufrió transformaciones radicales, pasando a las formas de gestión estatal todos los sectores de la producción mercantil, desde los grandes hasta los pequeños negocios. Siendo estos, los últimos en desaparecer tras la ofensiva revolucionaria de finales de la década del 60′ del siglo XX, con lo que se abrió paso a la preponderancia del sector estatal sobre el sector privado a partir de la nacionalización realizada.

Como consecuencia, derivó que la actividad privada en Cuba durante la primera etapa revolucionaria tuviera varios momentos, a pesar de que las reformas económicas y sociales llevadas a cabo para la naciente construcción del socialismo con la nacionalización; empero, siguieron coexistiendo algunos trabajadores privados, concentrados fundamentalmente en campesinos individuales, transportistas y algunos médicos y estomatólogos (con títulos otorgados antes del triunfo revolucionario).

Para armonizar todo el proceso que se estaba llevando a cabo en el orden interno en la nación, fue proclamada en 1976, la Constitución de la República de Cuba, regulando en sus artículos, los derechos, deberes y garantías fundamentales para los trabajadores, así como el reconocimiento de la propiedad personal, sobre ingresos, ahorros, bienes provenientes de trabajo propio, medios e instrumentos de trabajo, siempre que no sean utilizados para la explotación del trabajo ajeno, como lo pondera Mondelo Tamayo (2015).

La figura jurídica analizada, es reconocida en el orden legal en Cuba mediante la implementación del Decreto Ley No. 14 de 1978, del extinto Comité de Trabajo y Seguridad Social, con el objetivo de revitalizar el trabajo por cuenta propia, a raíz de que con el triunfo de la Revolución toda la economía pasó a manos del Estado.

Como consecuencia de estas modificaciones constitucionales, continuaron decretándose normas jurídicas con el propósito de regular las relaciones laborales del sector estatal de la economía, sin descuidar las enmarcadas en el sector privado; a tales efectos se dictó la Ley No. 49 Código del Trabajo de 1984; cuerpo jurídico que reguló lo concerniente a las relaciones entre las administraciones y los trabajadores y entre los propietarios del sector privado y los trabajadores asalariados. Siendo oportuno recabar que, el sector privado en esta etapa estaba representado fundamentalmente por los pequeños agricultores y en proceso de acomodo a los TCP.

En su devenir en el tiempo, no es hasta la década de los 90′ que concurren otros cambios, que han tenido una mayor reapertura, debido, entre otras causas, a la crisis económica, a la insuficiencia del surtido de la oferta estatal a la población, y a la incapacidad por parte del Estado de generar nuevos empleos. Por lo que, resultó necesario tomar algunas medidas económicas, en aras de satisfacer las demandas del pueblo, como fue la ampliación de las actividades por cuenta propia, como alternativas de empleo, disminuyendo así la economía sumergida en el país dentro de este período de tiempo. Su consecuencia estuvo vinculada a la debacle del bloque socialista en los países europeos.

Luego, con la modificación ejecutada en 1992, con la Ley de Reforma Constitucional, se introducen reformas en el país, que requerían de respaldo constitucional y legal. En este sentido, se implantaron en el país otras formas de propiedad, como la propiedad de las empresas mixtas, sociedades y asociaciones económicas que se constituyeran conforme a la Ley. Además, fue necesario incluir en el texto constitucional las obligaciones y derechos de los extranjeros, como se refiere por Antúnez Sánchez (2013) y Mondelo Tamayo (2015).

En septiembre de 1993, en las normas de desarrollo en materia laboral, entra en vigor el Decreto Ley No. 141, el que derogó al Decreto Ley No 14 del 1978. Mediante la implementación esta nueva norma, se aprecia cómo se amplió el trabajo por cuenta propia, al considerarlo como un sujeto de la economía cubana.

Posteriormente en su evaluación, en el año 2002, fue modificada nuevamente la Constitución cubana, con el fin de proporcionarle mayor protagonismo a la actividad de los organismos estatales, la necesidad de encontrar vías para hacer aún más representativas las instituciones democráticas y en consecuencia adoptar decisiones con vistas a perfeccionar sus estructuras, atribuciones y funciones de dirección en sus instituciones. A partir de este momento y hasta la actualidad, continuó vigente la Constitución promulgada en 1976, con las modificaciones realizadas en los años 1978, 1992 y 2002.

En resumen, se demuestra que, con el decursar de los años, el Estado cubano facilitó un mayor espacio del ejercicio de la actividad por cuenta propia y se estima que las actividades recogidas en las disímiles normativas aprobadas al respecto no sólo han constituido una fuente emergente de empleo, sino que complementan la actividad estatal y la oferta de bienes y servicios no existentes en los mercados estatales con esta nueva forma de gestión, con la conducción del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS).

Luego de varios estudios realizados desde el año 2010 por parte del Estado, arrojaron la necesidad para el propio Estado de dejar de tutelar algunos renglones de la economía y así descentralizar la carga que este tenía, en respuesta al proyecto de los Lineamientos del Partido Comunista; se avizora con ello lo relacionado con la modificación de la estructura del empleo, la reducción de las plantillas infladas, así como el fomento e incremento del trabajo no estatal. Considerando que es a partir de este momento que el TCP recibió un fuerte impulso en Cuba en la actualización del modelo económico, el que como ya se ha citado no ha tenido una mirada adecuada desde la impronta del Derecho Mercantil, con su regulación en el Código de Comercio de la nación desde ultramar.

Se pondera que, sobre el análisis del emprendimiento en Cuba, no surge en el 2010 del siglo XXI, desde mucho antes ya existían experiencias de apertura a los emprendimientos. Puede colegirse que en 1979 y también en los años de la década del 90′ se realizaron aperturas en las que estuvieron presentes, aunque sin un desarrollo adecuado ni reconocimiento como tal al emprendimiento como institución jurídica. Su causa fue la debacle del campo socialista y los efectos adversos a la economía nacional que trajo como consecuencia.

En este sentido, Ferriol Molina (2009), es del criterio de que, junto a la introducción creciente de los logros de la microelectrónica, los avances en las telecomunicaciones, la rapidez en el comercio, aunque hay que reconocer que no para todos ni de modo equitativo, se propugna además la disminución de la intervención estatal en las relaciones laborales, así como la privatización de programas sociales, como la irrenunciable seguridad social.

Se afirma que, las diversas regulaciones que se han realizado en el ordenamiento jurídico cubano al TCP, cuyo organismo rector de su control público es el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en otorgar la licencia, y que concomitante con este OACE también interactúan el Ministerio de Salud Pública quien otorga la licencia sanitaria, el Ministerio de Finanzas y Precios (ONAT) sobre la política tributaria, y otros OACE en atención al tiempo de permiso a tramitar.

Sin embargo, no es sino hasta el año 2011, que se aprecia como el TCP resurge con fuerza y se convierte en una alternativa de empleo y búsqueda de calidad de vida para una parte importante de la población cubana. La continuidad de los cambios legislativos, la relación jurídica del TCP aparece regulada en el Código de Trabajo, Ley No. 116 de 2013 y su Reglamento Decreto No. 326 de 2014.

Con la aprobación de las licencias del trabajo por cuenta propia otorgadas por el MTSS, la complementación de los negocios a la cadena de bienes y servicios nacionales se ha hecho cada día más visible. Un claro ejemplo, se visualiza con los hostales y restaurantes, los que han jugado y aún juegan, un rol importante en la oferta turística del destino Cuba para los que nos visitan. No quedan detrás los transportistas privados, quienes son un sostén fundamental de la movilidad en el país ante la falta de transporte público por el Estado; también, los contratistas y cooperativas de la construcción tienen cada vez mayor presencia en los procesos constructivos de obras públicas y privadas.

Establecidas como se reseñó en el ordenamiento jurídico a tenor del Código de Comercio, donde se le reconoce personalidad jurídica al empresario individual mercantil (o comerciante), siempre que cumpla con los requisitos legalmente establecidos de capacidad legal, ejercicio habitual del comercio, ejercicio del comercio en nombre propio y que la actividad a desarrollar esté autorizada por la Ley. Por lo tanto, se afirma que en Cuba el TCP es un empresario mercantil individual, pero que por una decisión del Estado (Administración Pública), se regula su actividad de forma diferente a la establecida en el ámbito mercantil internacional doctrinalmente. También se puede mencionar que al TCP se le pudiera ver en dos aristas; una desde la mercantil fundamentándose con los criterios antes expuestos y, otra, desde la óptica laboral, viéndolo como una persona que realizando algunas de las tareas reguladas para ello lo haga sola, de forma que no necesite la intervención de un tercero para su desarrollo no tiene una relación jurídica de carácter laboral porque no se encuentra subordinado jerárquicamente a ninguna otra persona, el resultado de su trabajo le es propio, no posee salario, está sujeto a la ley de la oferta y la demanda y sus ingresos varían en dependencia de esta.

La Ley No. 116 de 2013, Código del Trabajo, en su artículo 4 sobre la relación entre el empleador y las personas nacionales y extranjeras. Señala como sujetos el trabajador y el empleador. Labora con subordinación a una persona jurídica o natural y percibe por ello una remuneración; disfruta los derechos de trabajo y de seguridad social y cumple los deberes y obligaciones que por la legislación le corresponden. Concertada bajo un contrato de trabajo escrito o verbal. Pero no se regula el trabajo 3.0 en la plataforma digital.

Con la aprobación de la Constitución en el 2019, en la actualización del modelo económico y social, se regula en el artículo 22: Se reconocen como formas de propiedad, las siguientes: d) privada: la que se ejerce sobre determinados medios de producción por personas naturales o jurídicas cubanas o extranjeras; con un papel complementario en la economía. Elemento incidente, en el desarrollo del ordenamiento jurídico, con nuevas modificaciones en su marco jurídico, con la promulgación del Decreto-Ley No 356 Sobre el Ejercicio del Trabajo por Cuenta Propia en 2018, con el Decreto-Ley No 366, De las Cooperativas No Agropecuarias en 2018, y el Decreto Ley No 383 Modificativo del Decreto Ley No 356 Sobre el Ejercicio del Trabajo por Cuenta Propia de 2019.

Lo que, concomitante con este análisis en el desarrollo del artículo, se valora que los campesinos y la producción agropecuaria del país son otro punto a estudiar. Entre las cooperativas y los campesinos independientes son responsables de alrededor del 80% de la producción agropecuaria del país, y son empresarios privados.

En su continua evolución, en su normativa legal han sido establecidas nuevas modificaciones, con el Decreto Ley No 44 de 2021, Sobre el ejercicio del Trabajo por Cuenta Propia. Cuerpo legal que define en el artículo 2: El trabajo por cuenta propia es la actividad o actividades que, de forma autónoma, realizan las personas naturales, propietarios o no de los medios y objetos de trabajo que utilizan para prestar servicios y la producción de bienes.

También, vinculante al tema, se dispone en el Decreto Ley No 46 de 2021, Sobre las micro, pequeñas y medianas empresas, se dispone en el artículo 1: El presente Decreto-Ley tiene por objeto regular la creación y funcionamiento de las micro, pequeñas y medianas empresas, en lo adelante MIPYMES.

Artículo 3.1: A los efectos de esta norma se entiende como MIPYMES, aquellas unidades económicas con personalidad jurídica, que poseen dimensiones y características propias, y que tienen como objeto desarrollar la producción de bienes y la prestación de servicios que satisfagan necesidades de la sociedad.

  1. Las MIPYMES pueden ser de propiedad estatal, privada o mixta.

Artículo 11: Las MIPYMES se constituyen como sociedades mercantiles, que adoptan

la forma de sociedad de responsabilidad limitada, en lo adelante SRL, mediante escritura pública, la que se inscribe en el Registro Mercantil y con su inscripción adquieren personalidad jurídica.

Otro cuerpo jurídico vinculado al tema analizado, es el Decreto Ley No 47 de 2021, De las Cooperativas No Agropecuarias, en su Artículo 7. La cooperativa es de trabajo y se constituye como mínimo por tres personas, denominadas socios, donde cada uno tiene como principal contribución su trabajo personal, sin perjuicio de los aportes que realicen por mandato de la ley o voluntariamente, con arreglo a lo dispuesto en este Decreto Ley.

Se adiciona además un nuevo Organismo de la Administración Pública, para emitir la aprobación de las MIPYMES, el Ministerio de Economía y Planificación y en la parte normativa para su constitución el Ministerio de Justicia, a través de la institución del notario público para su conformación como persona jurídica como una forma asociativa de Sociedad mercantil de Responsabilidad Limitada desde la teoría del Derecho Mercantil. Los que se unen al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a la ONAT, para los procederes administrativa.

La reforma del Trabajo por Cuenta Propia precisa, antes que todo, de un reconocimiento de su personalidad jurídica como ente capaz de relacionarse con cualquier otro tipo de organización y con las responsabilidades y derechos reconocidos en el Código de Comercio. Aunque se hace la acotación que es contrario a lo establecido al Código de Comercio, en relación al registro de los comerciantes y su autorización.

El Plan 2030 en su eje estratégico Potencial Humano, ciencia, tecnología e innovación, plantea en su quinto objetivo el fomento de «una cultura que propicie la vocación científica, innovadora y emprendedora en todos los niveles de la sociedad, especialmente en edades tempranas» (PCC, 2016). Este es un reto que le corresponde a la universidad cubana fomentar acciones de capacitación para potenciar la cultura del emprendimiento y el estudio de los cuerpos jurídicos vinculantes al tema.

 

En el contexto ecuatoriano: para empezar a laborar en estas plataformas como requisito se necesita un teléfono Smartphone y un vehículo, ya sea una moto o bicicleta. Como trabajadores autónomos, le son negados los beneficios laborales contemplados en la Constitución de 2008 y el Código del Trabajo. El artículo 8 del Código del Trabajo: 1.- Que los servicios sean lícitos y personales, 2.- Que exista una relación de dependencia y 3.- Que exista una remuneración.

El Estado, mediante el Ministerio de Trabajo, se justiprecia que no ha regulado este tipo de trabajo en las plataformas digitales de manera adecuada, eso sí ha generado oportunidades de empleos, pero se vulneran los derechos laborales de los trabajadores digitales. Es un reto para el legislador, reformar el Código del Trabajo e implementar una nueva modalidad de contrato. El ordenamiento jurídico deberá estar adaptado a una sociedad globalizada donde la tecnología es el eje principal del desarrollo económico y social.

Hay que destacar, que el contrato en estas plataformas se encuentra redactado como una actividad comercial, adolece de particularidades del Derecho Laboral para dar protección al trabajador. Así como su marco regulador en la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo y en la Ley Orgánica para la Promoción del Trabajo Juvenil, Regulación Excepcional de la Jornada de Trabajo, Cesantía y Seguro de Desempleo.

Por ende, las plataformas digitales al no establecer una relación laboral adecuada con sus trabajadores, no son considerados empleadores, por tanto no tendrán las obligaciones establecidas en el artículo 42 del Código del Trabajo, y el trabajador no goza de sus derechos laborales, no percibe una remuneración justa, no posee un seguro social, no tiene derecho a indemnización en caso de despido intempestivo y de recibir beneficios laborales como el pago de horas extras, bonificaciones, utilidades, vacaciones, entre otros.

En este sentido, las empresas transnacionales con el fin de brindar un mejor servicio a sus consumidores han desarrollado nuevas formas de ofrecer sus productos y la mano de obra que trabaja en la empresa sea menos costosa y no implique el cumplimiento de obligaciones laborales a los trabajadores, empezando por el teletrabajo, definido como “…Una forma de trabajo desarrollada por el empresario o cliente, un trabajador autónomo o a domicilio y efectuada regularmente desde un lugar distinto al puesto de trabajo tradicional teniendo como medio de interacción la comunicación tecnológica…”

A partir del 2018, se constata como empezaron a operar en las plataformas digitales dedicadas a brindar el servicio de Delivery, término inglés que hace referencia al servicio de entrega a domicilio. En ello, Uber Eats, Glovo, Rappi son las empresas trasnacionales que trabajan en estas plataformas en ciudades como Quito y Guayaquil.

 

2.1 Política cubana y ecuatoriana relacionada con la laboralidad desde el marco regulatorio del trabajo digital

Ferriol Molina (2019), discurre sobre la política en la relación laboral que se produce en las plataformas digitales que, junto a la introducción creciente de los logros de la microelectrónica, los avances en las telecomunicaciones, la rapidez en el comercio, aunque hay que reconocer que no para todos ni de modo equitativo, se propugna además la disminución de la intervención estatal en las relaciones laborales, así como la privatización de programas sociales, como la irrenunciable seguridad social. Por otra parte, la desregulación y la flexibilización de las relaciones laborales, que han provocado sustancial afectación a los procesos de negociación colectiva y a los derechos de los trabajadores también se manifiestan como parte de los cambios expresados.

El autor del artículo considera que las políticas cubanas sobre el fomento del gobierno digital están en avances, tienen un marco jurídico que

En Ecuador, producto de la pandemia por Covid 19 se reguló por la Asamblea Nacional de Ecuador la denominada: Ley de Apoyo Humanitario que dentro de sus disposiciones reformatorias establece que: Del teletrabajo.- El teletrabajo es una forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios utilizando como soporte las tecnologías de la información y la comunicación para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo. En esta modalidad el empleador ejercerá labores de control y dirección de forma remota y el trabajador reportará de la misma manera (2020).

En el Ecuador la normativa de trabajo a criterio de los articulistas es bastante ambigua, a pesar de que la Constitución (2008) brinda una tutela general a los derechos de los trabajadores, no así la norma  de desarrollo (Código de Trabajo) que no ha regulado las nuevas realidades mundiales, al no reconocer el trabajo 3.0 a través de las aplicaciones digitales y móviles en la web 2.0; por tanto, se está vulnerando los derechos de los trabajadores, al no encuadrarse dentro de la norma legal,  coadyuva a que exista  precarización laboral, informalidad a gran escala, e inseguridad jurídica.

 

2.1.2 Formas de manifestación del trabajo 3.0 en la plataforma digital (APK) en Cuba y Ecuador

 En Cuba: Las formas de manifestación del trabajo 3.0 en el territorio cubano se contextualizan en el transporte privado, la entrega de comida elaborada de por restaurantes y cafeterías privadas a domicilio, en las artes, en los servicios, y otras; estas utilizan las APK en la plataforma digital con las denominaciones mandao, mercazona, comprando en Cuba, Lucy, D’Taxi, Alamesa, ToDus, E-firma, Viajando, Sandunga, Sijú, Trabajar en Cuba, Cubaempleo, Ya va, Excelencia, entre otras. Se utilizan accediendo a las redes sociales WhatsApp y Telegram.

 

En el Ecuador: se analiza que esta relación se ejecuta en condiciones justas, con contratos justos, de gestión justa y representación justa en las APK Uber, Cabify, Glovo (ahora PedidosYa), Rappi, Encargos y Envíos y Ocre. En realidad, son contratos de adhesión porque el prestador carece del poder para negociar las condiciones con la plataforma 2.0.

Por consiguiente, los indicios de laboralidad se constituyen sobre las características del trabajo asalariado en el modelo industrial del siglo pasado, pero el modelo de negocio de las plataformas es distinto. Por lo que, en palabras de Todolí (2018) al señalar,  “es necesario buscar herramientas que permitan identificar correctamente los sujetos que necesita protección a pesar de que las formas organizativas hayan cambiado. Estas herramientas es lo que yo llamo los «nuevos indicios de laboralidad» derivado de la digitalización”. Así, el test de laboralidad debe tener la flexibilidad en adaptarse a estos datos de la realidad en las plataformas digitales en la web 2.0.

Hay otra serie de características de las labores en las plataformas que pueden prestarse como indicios de laboralidad: proveer de formación, adiestramiento, guía o entrenamiento a los prestadores respecto al servicio que prestan; elegir o limitar el precio que el prestador puede percibir; realizar funciones de inventario o logística en beneficio del prestador; establecer controles de entrada en la plataforma; desactivar a los prestadores por razones de rendimiento o disciplinarias; establecer posibilidades de evaluar al prestador; no permitir que el prestador pueda compartir su reputación on line en otras plataformas; limitar las posibilidades del prestador de elegir a sus clientes; entregar al prestador algún elemento productivo necesario para la realización de la labor; exigir la exclusividad al prestador de servicios; proveer de seguro o cualquier otro elemento que reduzca el riesgo; gestionar los impuestos en nombre del prestador; etc.

APK en la nación de Ecuador: las de mayor presencialidad son Glovo, Uber Eats, Rappi, Glovo, les ofrece como opción servicios tributarios a través de la Compañía DATILS.  Legalmente la figura de contrato que usa Glovo con su repartidor o Glover es un contrato Mercantil en donde GLOVOAPP ECUADOR S.A de procedencia española. Los conflictos se promueven al amparo de la Ley de Arbitraje y Mediación Uber Portier B.V es una empresa transnacional de sociedad de responsabilidad limitada constituida en Países Bajos. La forma de trabajo en esta plataforma es similar a la de Glovo, ya que igualmente se dedica a la entrega de pedidos de comida a domicilio u otros productos disponibles en la Aplicación Uber eats. De existir controversia se soluciona a Reglamento de Mediación de la Cámara de Comercio Internacional.

En Ecuador, funcionan en la plataforma digital 2.0 Glovo, empresa española, Uber Eats empresa estadounidense, Rappi empresa colombiana y Picker, empresa creada en Guayaquil. Se aprecia en este análisis que, todas estas empresas tienen en común que el funcionamiento de sus aplicaciones es de manera similar y también consideran a los trabajadores de estas plataformas como “independientes” sin ningún tipo de relación contractual laboral de tipo formal.

 

2.2 Insuficiencias en el ordenamiento jurídico cubano y ecuatoriano del trabajo 3.0

 En Cuba:

  • el TCP en el ordenamiento jurídico ha sufrido diversas modificaciones desde el pasado siglo XX hasta el actual siglo XXI, lo que
  • el reconocimiento del empresario privado aparece esta desde el Código de Comercio de Cuba y se reconoce en el texto constitucional de 2019
  • La Ley No 116, Código de Trabajo, no reconoce el trabajo 3.0 en la relación jurídico laboral, requerido de actualización
  • En la política cubana la emisión de permisos se ejecuta indistintamente por el MTSS y el MEP, en contradicción con lo establecido en el Código de Comercio, también participan el MINAL, ONAT, MINSAP, MITRANS
  • La teoría del Derecho Laboral en Cuba no hace alusión al trabajo en plataformas
  • No ha sido habilitado en Cuba el Registro de Comerciantes para el empresario privado, a pesar de esta establecido en el Código de Comercio de Cuba
  • No hay una Ley de emprendimiento en el ordenamiento jurídico
  • No hay una Ley de competencias en el ordenamiento jurídico
  • No hay una Ley de empresas en el ordenamiento jurídico
  • Ley de ordenación del Transporte en el ordenamiento jurídico

En Ecuador:

-Ley de Defensa de los Comerciantes Minoristas y Trabajadores Autónomos requiere actualización donde se reconozca los derechos del trabajador digital.

-Actualizar la norma laboral, que permita un contrato de trabajo y las garantías que dispone la Seguridad Social a los trabajadores digitales

-Modernizar el Estado y con ello la legislación a tono con el cambio tecnológico: invención, innovación y difusión en atención a las nuevas tecnologías disruptivas que han modificado al mercado.

-Garantizar a los trabajadores digitales los derechos sindicales a través de los gremios

 

  1. CONCLUSIONES

Las primeras empresas que desarrollaron un modelo de producción y distribución propio de la economía colaborativa nacieron hace más de 10 años, el Derecho tanto a nivel nacional como internacional como ciencia social, no ha sido capaz todavía de dar una respuesta clara al respecto, en favor del principio de seguridad jurídica. Las únicas líneas legislativas al respecto son las dictadas por los Tribunales, siendo estas diferentes y contrarias dependiendo del país en el que estemos.

Con la aprobación del texto constitucional cubano en el 2019, en el ordenamiento jurídico, urge actualizar el Código de Comercio, y el Código de Trabajo que permita armonizar ambos cuerpos jurídicos en relación con el empresario privado y el trabajo 3.0. Es un reto para el legislador cubano, concomitante con normas que regulen las competencias de los actores económicos en materia de empresarial, los derechos del consumidor, como se establecerá el emprendimiento, como se ordenará el transporte vinculados a la concesión de permisos que tienen los organismos de la Administración Pública en el sector privado.

Desde el Derecho Mercantil cubano, hay que establecer el Registro Mercantil como lo dispone el Código de Comercio, concomitante con los cuerpos jurídicos de las sociedades mercantiles y de asociaciones que permita la armonía jurídica y robustez cuando sean dispuestos por el legislador. 

Las nuevas tecnologías rompen el patrón igualitario, y la Industria 4.0 genera un nuevo modelo de trabajo. El nuevo modelo económico, apuntalado en las tecnologías de la informática y las comunicaciones, cuestiona el sistema tradicional de relaciones laborales desde el Derecho del Trabajo ante estos nuevos paradigmas dentro de un Estado Social de Derecho en Cuba y Ecuador.

El Estado de Derecho en Ecuador y Cuba tienen un rol fundamental, desarrollando capacidades que le permitan estar presente en la periferia, en las zonas rurales, en las zonas marginales, garantizando derechos a los nuevos emergentes trabajadores digitales, e incorporando las dinámicas propias de cada territorio, de cada población, propiciando esquemas de producción de políticas con la sociedad civil, el sector privado y el sector científico.

A la universidad le corresponderá ejecutar cursos de capacitación en materia de Derecho Laboral a partir de la integración de contenidos para dotar de conocimientos a los operadores jurídicos de los medios digitales, los que han transformado la concepción de hacer negocios desde el modelo tradicional, mucho más rentables y eficientes desde la economía colaborativa, y porque no a los empresarios privados cuyo escenario laboral en las plataformas digitales en la web 2.0.

 

 

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[1]Dr.C. Pedagógicas. Licenciado en Ciencias de la Educación. Licenciado en Ciencias Económicas, Políticas y Sociales. Abogado de los Tribunales de la República del Ecuador. Doctor en Jurisprudencia. Máster en Desarrollo Curricular. Profesor de Derecho Laboral y Derecho Constitucional. Rector de la Universidad Técnica Estatal de Quevedo, Ecuador. Email: rector@uteq.edu.ec ORCID https://orcid.org/0000-0002-9086-1095

[2]Master. Docente de la Universidad Técnica Estatal de Quevedo. UTEQ Ecuador. E-mail: amorales@uteq.edu.ec ORCID http://orcid.org/0000-0002-2774-5788

[3]Máster en Asesoría Jurídica mención Derecho Administrativo Ambiental por la Facultad de Derecho. Universidad de Oriente. Profesor Auxiliar Derecho Ambiental e Internacional Público. Facultad de Ciencias Económicas y Sociales. Universidad de Granma. República de Cuba. Email: aantunez@udg.co.cu ORCID https://orcid.org/ 0000-0002-8561-6837. Currículo hospedado en Cielo Laboral. Italia.

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