Por Alcides Antúnez Sánchez [1] e Ilianys Matos Guerra[2]

SUMARIO: 1. El trabajo 3.0. Análisis histórico jurídico. Definición desde la teoría en la sociedad de la información a las tecnologías de la informática y las comunicaciones. 2. Análisis de la cultura del emprendimiento y la innovación en el ordenamiento jurídico cubano y brasilero. 3.  Conclusiones. 4.  Referencias bibliográficas

RESUMEN

Objetivo: el artículo analiza desde la doctrina del Derecho del Trabajo la relación jurídico laboral del trabajo 3.0 en el contexto de la economía colaborativa en la plataforma web 2.0 al trabajador digital, a partir del reconocimiento en el texto constitucional de 2019 del empresario privado como actor económico con el reconocimiento en la actualización del modelo económico y social cubano, en el brasilero.

Metodología: desde las ciencias sociales a partir de la revisión bibliográfica realizada, el uso del análisis-síntesis, inducción-deducción, la comparación jurídica, y el histórico permitieron analizar el trabajo 3.0 en la nación cubana.    

Resultados: se demostró que el trabajo 3.0 realizado por el trabajador digital ha revolucionado la manera tradicional del Derecho al Trabajo en la relación jurídica laboral, con la presencia de notas de la laboralidad, la ajenidad, la dependencia, la autonomía, en esta relación jurídica laboral. Necesitado de actualización desde la teoría y la normativa jurídica desde el Derecho Laboral en el ordenamiento jurídico cubano.

Contribuciones: la carrera de Derecho, tributará en la actualización de contenidos en la materia del Derecho Laboral, para que los operadores jurídicos se actualicen como operadores jurídicos en la asistencia legal a los empresarios privados.  

Palabras llaves: laboralidad, relación jurídica, trabajador digital, autonomía.

ABSTRAC

Objective: the article analyzes from the doctrine of Labor Law, to work 3.0 in the context of the collaborative economy in the web 2.0 platform to the digital worker, based on the recognition in the 2019 constitutional text of the private entrepreneur as an economic actor with the recognition as a self-employed worker in the updating of the Cuban and Brazil economic and social model.

Methodology: from the social sciences based on the bibliographic review carried out, the use of analysis-synthesis, induction-deduction, legal comparison, and the historical analysis allowed us to analyze the 3.0 work in the Cuban nation.

Results: it was shown that the 3.0 work carried out by the digital worker has revolutionized the traditional way of the Right to Work in the labor legal relationship, with the presence of notes of employment, alienation, dependency, autonomy, in this legal relationship labor. In need of updating from the theory and legal regulations from Labor Law in the Cuban legal system.

Contributions: the Law career will pay tax on the updating of contents in the field of Labor Law, so that legal operators are updated as legal operators in providing legal assistance to private entrepreneurs.

Keywords: employment, legal relationship, digital worker, autonomy.

Introducción

Las innovaciones tecnológicas han producido y producen una revolución en el mercado laboral, imponen nuevas reglas en la búsqueda y selección de empleos. La manera tradicional de la búsqueda de empleo y la selección de personal se han basado en el contacto directo entre el postulante y el empleador, cambia con el uso de las tecnologías de la informática y las comunicaciones (TIC) en la plataforma web 2.0.

Hoy existen otras posibilidades para ambas partes en la futura relación laboral. Al mutar en la manera de buscar empleos que hace unos años se basaba, en la consulta de los periódicos o en clasificados laborales. Hoy las formas de contactar la oferta y demanda de empleo han cambiado con las TIC en el siglo XXI en la plataforma digital con diversas aplicaciones creadas para ello. Las redes sociales constituyen una de las máximas expresiones de la web 2.0, se han convertido en las principales formas de interacción social que permiten el intercambio entre personas, grupos o instituciones, unidas por uno o varios tipos de relaciones de diversa índole. La economía colaborativa se presupone que incidirá en muchos cambios a nivel social, político y económico, que llevará a una adaptación jurídica de las consecuencias que se deriven de estos modelos de negocios.

El trabajador digital, ejecuta sus labores con el uso de la red de internet, a través de medios tecnológicos, usa las aplicaciones u otras herramientas informáticas, con independencia del espacio o lugar físico desde donde lo ejecuta -las instalaciones de una empresa, su domicilio o un espacio público- y si la prestación del servicio se implementa físicamente (off-line) o virtual (on-line).

La Declaración del Centenario de la OIT (2019) para el Futuro del Trabajo, es un aporte para abordar el trabajo digital y promover el debate jurídico sobre el trabajo digital en la web 2.0. Esta nueva realidad digital, impone un reto legislativo a los juristas a nivel global, que permita calificar la relación telemática laboral que existe entre las plataformas virtuales mediante las que hoy en día se presta servicios, y las personas que prestan el servicio de manera presencial con su empleador.

1. EL TRABAJO 3.0. ANÁLISIS HISTÓRICO JURÍDICO. DEFINICIÓN DESDE LA TEORÍA EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN A LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMÁTICA Y LAS COMUNICACIONES

 El Derecho del Trabajo es concebido desde la teoría como una rama del Derecho, sus principios y normas jurídicas tienen como fin la tutela de los trabajadores, regulan las relaciones entre los sujetos de la relación laboral: trabajadores, empleadores, sindicatos, y Estado. Se encarga de normar la actividad humana lícita, prestada por un trabajador en relación de dependencia a un empleador -persona física o jurídica- a cambio de una contraprestación dineraria. Es toda actividad realizada por el hombre, sea a través de esfuerzo físico o intelectual, dirigida a la producción, modificación o transformación de materias en bienes y servicios.

El Derecho del Trabajo, ordena la relación jurídica surgida con ocasión de la prestación del trabajo realizado por una persona física de manera voluntaria y retribuida, por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de un tercero al que denominamos empresario o empleador. Sobre este particular, se valora el aporte dado por De Buen Lozano (1980) quien considera que las primeras manifestaciones sobre la regulación normativa del Derecho al Trabajo aparecen en Europa en el siglo XIX, y se consolidan en la segunda década del siglo XX.

Es admitido también por Rodríguez-Piñeiro y Bravo-Ferrer (2019), al afirmar que en su historicidad surge como un derecho especial de tutela y protección de los trabajadores, actúa como compensador frente a la situación que, como contratante tiene el trabajador individual, y como poder limitador de extralimitaciones empresariales que pudieran sobreexplotar o no tomando en consideración la dignidad y los derechos del trabajador, en una situación jurídica y fáctica de subordinación.

En consecuencia, se valora que el desarrollo del Derecho del Trabajo, se consolida en el siglo XX, pero en el siglo XXI evoluciona hacia otras formas de conformar la relación jurídica laboral, con el uso de las TIC, es un hecho jurídico en la denominada economía de plataformas en la web 2.0 con el trabajador digital como empresario privado (trabajador por cuenta propia). 

Elementos que son vinculantes al “trabajo decente”, definición establecida por la OIT (2004), al señalar “es la oportunidad de acceder a un empleo productivo que genere un ingreso justo, la seguridad en el lugar de trabajo y la protección social para las familias, mejores perspectivas de desarrollo personal e integración social.”

De esta manera, las personas que están inmersas en un modelo de economía colaborativa puedan acceder a iguales beneficios laborales que las que trabajan en el mercado tradicional. Con base a estas posturas, los autores hacen un análisis sobre cuáles serían los estándares laborales en el contexto de las actividades en las plataformas digitales, así como también de la informalidad que ha generado en los trabajadores.

En consecuencia, la economía de plataformas es una realidad social y económica que está generando beneficios, por lo cual es necesario establecer nuevas formas para brindar protección social a los trabajadores, empoderarlos y darles oportunidades de crecimiento y desarrollo personal. Constituye un desafío para las autoridades el revisar los mecanismos que permitan viabilizar la adaptación de las regulaciones laborales y de seguridad social a las nuevas modalidades de trabajo en las plataformas digitales. Elementos claves en este proceso son el salario mínimo, la estabilidad laboral y la afiliación al seguro social. Sin embargo, no hay duda de la necesidad de impulsar las relaciones laborales armónicas que surgen de las nuevas realidades sociales, económicas y políticas.

• Análisis histórico holístico de la teoría del Derecho del Trabajo en el siglo XXI

El siglo XXI, revoluciona el Derecho del Trabajo, construido a partir de delimitar qué tipo de trabajos se regulaban en el mismo, se inicia desde el diseño de la regulación de los actores presentes en el mercado laboral, con la impronta de un trabajo subordinado, articulado en el intercambio de servicios profesionales, con un contrato de trabajo, denominado trabajo por cuenta ajena desde la teoría analizada (De Buen Lozano, 1980).

La aplicación del Derecho del Trabajo a las actividades por cuenta ajena es pertinente de manera automática, solo basta con la presencia de las notas de la laboralidad definidas por el legislador como: la ajenidad y dependencia, que no son las únicas, pero le caracterizan de forma distintiva. Otro elemento que está presente en este análisis por su relación con el objetivo del artículo, es el trabajo autónomo, al ser el centro del análisis, como la forma no asalariada que tiene mayor presencia en el mercado laboral en el mundo y mayor grado de regulación, convirtiéndose en un modelo alternativo de ordenación del trabajo.

De esta manera, se aprecia como compite con el trabajo asalariado, aunque le faltan notas distintivas que lo identifican como “la ajenidad y la dependencia”, siendo un trabajo por cuenta propia y autónomo, como trabajo no asalariado, ejecutado por el sector privado. Durante algunas décadas, se aprecia como en diversos países de Latinoamérica, el Derecho del Trabajo se constriñó al positivismo jurídico de una legislación garantista de mínimos de derechos, los cuales quedaron rebasados ante la globalización y los nuevos escenarios de una ciudadanía. Ejemplo de ello son los trabajadores, cuya ciudadanía exige el respeto de sus derechos inespecíficos, como son la intimidad, la integridad, la libertad de expresión en las relaciones laborales y la no discriminación.

Por tal motivo, Dueñas (2018) desde su posición considera que “para salvar la desnaturalización del derecho del trabajo se precisa de la superación de intocables axiomas que perviven en el pensamiento económico contemporáneo como el que vincula la rigidez de la legislación laboral”. Por lo tanto, es necesaria la adaptación de la normativa jurídica laboral a los cambios tecnológicos y particularmente a los derechos laborales inespecíficos de los empleados.

En la actualidad, el Derecho del Trabajo debe adaptarse a las nuevas perspectivas y desafíos de la sociedad de control para reglamentar en forma específica los derechos laborales inespecíficos de los trabajadores. Ugarte (2018) considera “que implica enfrentar desafíos en distintas perspectivas y dimensiones: desde los clásicos problemas de las condiciones salariales y de trabajo hasta el ingreso de los derechos fundamentales inespecíficos a la fábrica”.

El nuevo paradigma constitucional es lograr la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, o sea que los particulares argumentan en contra de otros en el ámbito de sus relaciones privadas los derechos subjetivos públicos. Es una relación frágil que hay que cuidar constantemente e intentar consolidar con el tiempo. Desde aquí, que se valore en este nuevo milenio, desde la teoría del Derecho del Trabajo, que las figuras de las prestaciones de servicios no encajan en estos modelos tradicionales analizados desde la teoría del Derecho del Trabajo tradicional; es por ello, que deberá regularse esta modalidad de relación jurídica laboral en plataformas, al modificarse sus pautas tradicionales.

Este nuevo modelo que emerge en el siglo XXI, se distingue en sus notas distintivas por la finalidad del intercambio, la falta de empleador por trabajar para la economía doméstica (trabajo familiar y doméstico), y se le distingue además por tener un marco jurídico alternativo para el intercambio, conocido como trabajo cooperativo en la plataforma digital web 2.0.

El Derecho del Trabajo, como disciplina jurídica autónoma, en un momento histórico determinado y estrechamente vinculado a un modelo económico y de producción, ha tenido efectos sobre la organización del mercado de trabajo en particular. La explicación del orden causal, exige identificar su surgimiento con una etapa en la que la prestación de trabajo asalariado se configura en forma generalizada, al influjo de la sociedad liberal y cuando dicha realidad social, por ende, se convierte en elemento de identidad del sistema.

Con el advenimiento del capitalismo y las innovaciones técnicas que trasformaron la estructura de la producción -principalmente industrial- comienza a proliferar el trabajo libre, subordinado, por cuenta ajena y salarialmente retribuido, reemplazando así la organización productiva anterior (Palomeque y Álvarez de la Rosa, 2016).

Como destacó la OIT (2020): “…Casi todos los términos de servicio de las plataformas contienen cláusulas de acuerdo con las cuales los trabajadores afirman ser trabajadores independientes o contratistas independientes […A pesar de ello,] muchos términos de servicio también imponen restricciones a la autonomía del trabajador que son incompatibles con el empleo independiente…”

Con posterioridad, la OIT (2021) publica el informe “Perspectivas Sociales y del Empleo en el Mundo: El papel de las plataformas digitales en la transformación del mundo del trabajo”, partiendo de la afirmación del cambio en el mundo del trabajo a raíz de la influencia de las plataformas, en el marco de las economías digitales, situación acelerada y consolidada por la pandemia del COVID-19.

En consecuencia, se justiprecia como el Derecho del Trabajo, tanto desde el punto de vista del concepto y extensión tradicional del elemento de la subordinación, como de sus adaptaciones flexibles a las nuevas realidades que hoy se contextualizan en el siglo XXI, como el trabajo 3.0 en la economía de plataformas del trabajador digital de manera autónoma, cambiando se su escenario tradicional donde se ejecuta el trabajo en relación a la tarea asignada. Tampoco hay horario de trabajo, al no aplicarse las reglas tradicionales.

Permite a los autores del artículo, analizar desde los aportes teóricos de autores estudiados como la tecnología constituye un elemento importante en la configuración de las condiciones de vida y de trabajo; por lo tanto, las transformaciones tecnológicas afectan de distintas formas la actividad laboral.

Negroponte (1991) expresa “La empresa mediatizada por las innovaciones tecnológicas ha informatizado sus procesos productivos, más aún ha privilegiado la producción de información por sobre los tangibles”.

Bencomo (2004) establece que esta “impone desafíos en el ámbito informacional, revolucionando, los modos de producir a nivel mundial, lo cual obviamente, provoca impactos en los actores de las relaciones laborales del sector”.

En el ámbito doctrinario se han identificado un común denominador en cuatro características: uso de algoritmo en la web, abono del servicio a través de una cuenta escrow; voluntariedad en la aceptación del tiempo y lugar de la prestación de servicio; desarrollo de microtareas; valoración de los servicios por parte del cliente (Mercader Uguina, 2017).

Cruz Villalón (2017) refiere que dentro del proceso actual de irrupción de la digitalización del empleo, han empezado a surgir diversas interrogantes acerca de la funcionalidad de la norma laboral para abordar las nuevas realidades tecnológicas; así acertadamente, indica que, más allá de entender las nuevas realidades tecnológicas bajo la óptica de la mirada tradicional del derecho al trabajo, resulta necesario previamente redefinir las dimensiones de la era de la digitalización a fin de poder abordar la discusión propuesta bajo una mirada más acorde a los nuevos cambios tecnológicos.

De acuerdo con Medina (2018) refiere que “cualquier proceso de producción puede ser total o parcialmente automatizado, no solo en las grandes empresas sino también en las pequeñas o muy pequeñas, gracias al progresivo bajo costo que supone para las empresas incorporar microprocesadores y aplicaciones informáticas”.

La nueva era que se origina entre la informática y las telecomunicaciones, la postura de esta tecnologización del proceso productivo también repercute en la forma habitual de desarrollar la prestación laboral. Como lo expresa Selma (2018), “se flexibiliza la concreción horaria tradicional de la jornada de trabajo, el concepto de centro de trabajo difumina sus perfiles, y al mismo tiempo, se introducen formas de supervisión del trabajo tan estrictas, que pueden incluso repercutir sobre la intimidad de los trabajadores”. En consecuencia, se valora por los autores del artículo como la relación de trabajo es un nexo jurídico que vincula a empleadores y trabajadores que tiene lugar cuando una persona decide prestar su trabajo a cambio de una remuneración, requerida de un adecuado constructo doctrinal.

1.2 El trabajo 3.0. La laboralidad en la economía de plataformas del trabajo digital

La definición desde la plataforma Nubelo, define al trabajo 3.0 como “la nueva forma de trabajar, y se lleva a cabo a través de plataformas de gestión de trabajo online en la web 2.0”. En la enciclopedia de Wikipedia, en la pesquisa realizada, aparece otra definición, más precisa de la aportada por Nubelo, se denomina al trabajo 3.0 (en inglés: work 3.0; en francés: travail 3.0) a la modalidad de trabajo desarrollada exclusivamente online, y basada en las plataformas de gestión de trabajo y negocios ofrecidas por las TIC, herramientas colaborativas que permiten la gestión del trabajo a distancia.

De este modo, se analiza como el trabajo 3.0, permite reunir en un mismo escenario on line a trabajadores híbridos y trabajadores freelance, los que no necesariamente necesitan de una plataforma para trabajar por proyectos, sino que se conectan de manera offline con las compañías. El trabajo 3.0 plantea nuevas reglas en las cuales los trabajadores dejan de pertenecer de forma exclusiva a una organización, para desarrollarse de manera mixta.

Se demuestra, en este análisis que en el trabajo 3.0, hay una mutación con la aparición de nuevas formas de dependencia, concebidas por las herramientas que aportan las TIC, dando lugar a lo que denominan algunos autores “dependencia tecnológica”, dependencia que se deriva de las nuevas manifestaciones del poder del empresario, a través de medios informáticos, según la postura de Sempere Navarro (2002).

Permite consignar que, la laboralidad en la economía de plataformas del trabajador digital está presente, lo hace por cuenta propia y es con ello su mismo empleador como trabajador digital. La deuda del legislador es su reconocimiento en normas dentro de los ordenamientos jurídicos en la materia laboral. Este hecho jurídico, debe estar asentado en los ordenamientos jurídicos a partir del texto constitucional, por su vínculo con los derechos fundamentales de los trabajadores, que lo hacen a través del trabajo 3.0 en este nuevo mercado laboral apoyado en el internet, desarrollado en normas especiales en la materia laboral para que garanticen los derechos de los trabajadores digitales.

Los derechos de los trabajadores en la sociedad: el respeto a los derechos fundamentales inespecíficos en el ámbito laboral relacionados con el derecho de intimidad del trabajador y el impacto de estos desde una perspectiva de responsabilidad social de la empresa.

La deslaboralización de la relación de trabajo: esto se explica, debido a que los nuevos modos de producción han ido estimulando nuevas y no tan nuevas formas de empleo que se independizan del contrato de trabajo típico, entre las que destacan, por ejemplo, la tercerización, la intermediación laboral, el teletrabajo y las nuevas formas de trabajo autónomo.

El aumento considerable de ciertas formas de ocupación -las llamadas contrataciones laborales atípicas- que no pueden insertarse dentro del modelo tradicional de relación de trabajo, viene a ser una respuesta a las necesidades de flexibilización de las empresas y al nuevo escenario nacional e internacional en el que se desarrollan las actividades productivas.

1.3 El mercado del trabajo en las plataformas digitales

Las TIC toman trascendencia en el panorama de la sociedad de la información, son instrumentos que en gran medida han facilitado la globalización y sus efectos en todas las facetas de la sociedad. Como todas las innovaciones tecnológicas fomentadas en el siglo XXI, se aprecia cómo se ha producido una reorganización del mercado de trabajo, reorganización que ha supuesto la desaparición y a su vez la aparición de nuevos empleos y formas de trabajo, formas de trabajo en algunos casos atípicas, uno de los elementos característicos es el uso de las TIC, referenciado en sus aportes por Kahale Carrillo (2006), Llamosas Trapaga (2012), y Cuadros Garrido (2017).

Es indudable negar que Internet es fuente de nuevas amenazas inexistentes en sociedades anteriores, pero renunciar a una herramienta que reporta tantas ventajas a la población mundial (comunicaciones, comercios, información…) no es la respuesta al problema que muta constantemente, ante la respuesta que debe dar el Estado. Para ello, la nueva rama en el Derecho, el Derecho de la informática, conformada por el conjunto de disposiciones de los sistemas normativos que tratan de integrar todos estos aspectos novedosos introducidos por la tecnología (Pérez Luño, 2012)

El pronunciamiento de la (OIT, 2015) expresa: El surgimiento de las plataformas digitales de trabajo ha supuesto uno de los cambios más importantes acontecidos en el mundo del trabajo en los últimos años. La economía de plataforma se basa en las plataformas en línea, en las cuales el trabajo se terceriza mediante convocatorias abiertas a una audiencia geográficamente dispersa (una modalidad también conocida como crowdwork), y las aplicaciones (o apps) móviles con geolocalización, en las que el trabajo se asigna a individuos situados en zonas geográficas específicas. Estas tareas suelen llevarse a cabo a nivel local y están orientadas al servicio, como el transporte, las compras o la limpieza de casas, la OIT ha estado estudiando las plataformas laborales digitales con miras a comprender las repercusiones de esta nueva forma de organización del trabajo en los trabajadores y el empleo en general.

Otros autores, en sus aportes teóricos consideran como Cedrola Spremolla (2017), quien refiere que una de las consecuencias más importantes de la aparición de las TIC, ha sido el impulso de la comunicación rápida y sencilla entre los individuos, las que favorecen de esta manera la conexión entre la oferta y demanda, creando nuevos modelos de negocio (modelos que se basan en dinámicas ya existentes, pero que han sido agilizados gracias a las innovaciones tecnológicas) e impulsando determinadas formas de trabajo asociadas a dichos modelos (como puede ser el trabajo autónomo en sus dos variantes, clásica y económicamente dependiente).

Rodríguez (2019) desde su postura refiere que las diversas plataformas digitales que hoy se utilizan generan diversas fuentes de empleo, las que generalmente se los cataloga como autónomos, porque el trabajador de cierta manera puede decidir sobre algunas cuestiones inherentes a la actividad, pero está subordinado a patrones técnicos y de calidad que son muy rígidos y que se traducen a que son dependientes en un mercado altamente competitivo.

Por ello, se analiza como la calificación jurídica de las plataformas digitales, al decir de Martín (2019) referir que dependerá mucho de la forma en que estas realicen la actividad, ya sea operando como intermediadoras o prestando un servicio físico, y su relación con los terceros o colaboradores y en simultáneo una posible relación de carácter laboral entre aquella y los últimos.

De aquí, que el reto del desarrollo de las tecnologías, y la aparición de las plataformas digitales denominadas “gig economy” ha venido a desconfigurar las relaciones tradicionales de trabajo, y la nueva concepción del modelo de empresa, una parte de la doctrina la denomina “huida del derecho de trabajo”, como elementos que han planteado un reto para los estudiosos desde diversos saberes. Desde el Derecho del Trabajo este fenómeno social analizado desde la impronta digital, se ha ido multiplicando a escala mundial con la pandemia del COVID-19 (Martín, 2019) ante el confinamiento en los hogares para mitigar el índice de contagiados.

Empero, no todas han sido reconocidas dentro de los ordenamientos jurídicos, lo que ha generado desproporción en el reconocimiento de derechos, garantías hacia los trabajadores y la implementación de políticas públicas relativas al uso y aplicación de plataformas digitales como un medio de empleo digno (Rifkin, 2003). De aquí se valore la necesidad de su estudio desde la academia y el análisis para su adecuada regulación normativa.

Se aprecia en el análisis, como algunos autores han llegado a confundir el subempleo como una forma de emprendimiento, llegando a reconocer que esta modalidad de empleo se traduce a un modelo por cuenta propia, que no considera los mínimos derechos laborales como son salario digno, estabilidad laboral, y seguridad social, entre otros aspectos fundamentales que conlleva una relación laboral desde la doctrina del Derecho del Trabajo.

Como consecuencia, se colige que es pertinente que en base al estudio de la  economía colaborativa, la que como se analiza agrupa a los trabajos que se realizan a través de estas plataformas digitales con la ayuda de las TIC, con la nota distintiva de un modelo empresarial distinto al tradicional, para que desde la norma constitucional tenga un reconocimiento, incorporándole en el Código de Trabajo dentro de sus articulados, con estudios desde la academia por ser un tema transdisciplinario, que permita el fomento de políticas públicas que promuevan un efectivo goce de los derechos fundamentales en el ámbito del estudio del trabajo 3.0.

Su génesis ha sido el teletrabajo, concebido como la utilización total o parcial de las TIC en la plataforma 2.0, esta les permite el acceso a los trabajadores a ejecutar su actividad laboral desde un lugar físico fuera de su centro laboral. Puede ejecutarse en la modalidad trabajo en casa o móvil utilizando para ello las herramientas tecnológicas. En su evolución, se aprecia cómo en la actualidad, se impone con gran fuerza nuevas formas de relación laboral, caracterizado por un trabajo desarrollado enteramente online a través de plataformas diseñadas específicamente para ello, y contratando profesionales en régimen laboral como freelance. Se propicia con ello el fomento del trabajo 3.0 en las naciones con la pandemia del COVID-19 como ya fue precisado.

Son elementos que demuestran que, el trabajo 3.0 constituye la evolución del teletrabajo, como modalidad del trabajo a distancia. Las dos formas citadas realizan trabajo a distancia, utilizan TIC en la plataforma digital web 2.0, y revolucionan los referentes teóricos del Derecho del Trabajo en lo referente a la relación jurídica laboral tradicional a una relación jurídica laboral telemática. Donde están presentes características que le identifican como la ajenidad, la dependencia, la laboralidad, la autonomía, en esta relación jurídica laboral objeto de estudio.

Hay que señalar que la jurisprudencia estudiada muestra la capacidad resiliente del Derecho del Trabajo para resolver las controversias derivadas de la innovación tecnoeconómica, a través de una recreación de las reglas de interpretación iuslaboral, como son la primacía de la realidad y el desbalance de poder entre las partes.

El Derecho del Trabajo es muy dinámico, pero creemos que en la era digital hay que dotarlo de consistencia para evitar que se produzca la desaparición del Derecho del Trabajo. No obstante, se considera que, aunque el Derecho del Trabajo debe adaptar los instrumentos de protección del trabajador a las nuevas realidades y con ello aproximarse a la “lógica contractual”, es necesaria la participación de los sujetos colectivos en este nuevo orden económico para facilitar la transición de los trabajadores y las unidades económicas desde la economía informal a la economía formal.

1.4 La economía colaborativa, apuntes desde la teoría en la plataforma digital

A principios del siglo XXI, se visualiza como las empresas empiezan a implementar sistemas de producción de bienes y servicios diferentes a los tradicionales, debido a los avances en las TIC y las novedades con respecto a la forma en que los consumidores usan y con ello comparten bienes y servicios como era tradicional en el pasado siglo. Estos nuevos modelos y sistemas de producción es lo que se denomina economía colaborativa, al decir de Sastre-Centeno & Inglada-Galiana (2018).

La economía colaborativa (sharing economy), se aprecia como originalmente se concibe como una nueva forma de organizar las relaciones económicas sin la mediación de los mercados y de los mecanismos jurídicos de intercambio tradicionales desde la teoría analizada. Se apoya en soportes tecnológicos, basada en relaciones de confianza, sin el uso de medios de cambio. Trae consigo una nueva realidad instaurada a través de los medios informáticos con nuevas formas de trabajo en la web 2.0.

El trabajo en las plataformas digitales, se valora como tiene poco que ver con la economía colaborativa, a pesar de que en unos primeros momentos adoptara esta denominación y se apropiara de algunos elementos culturales de esta. El elemento en común era la idea de mercado digital, a través del que se hacen intercambios impensables en los formatos tradicionales, con una mayor rapidez acortando la distancia, con el uso de las aplicaciones de los celulares (APK) en la plataforma digital web 2.0.

Muchos de estos modelos de negocios se insertan dentro de la denominada “economía colaborativa”, definida por la Comisión Europea (CE) como: modelos de negocio en los que se facilitan actividades mediante plataformas colaborativas que crean un mercado abierto para el uso temporal de mercancías o servicios ofrecidos por particulares. En su inicio, era concebida como un intercambio entre particulares de forma temporal de bienes y servicios, en una segunda fase se introdujo el elemento tecnológico, las plataformas, por medio de las cuales se comunicaban los oferentes y demandantes de bienes y servicios. La definición aportada por la CE, se habla de un intercambio, que responde a una necesidad o demanda (Plaza Angulo, 2018), (Martín Carretero, 2018).

Para el Comité Económico y Social Europeo (CESE) “puede representar una oportunidad para retomar la senda de un desarrollo sostenible en lo económico, humano en lo social, y armónico con el planeta en lo ambiental”. Existen multitud de definiciones de distintos autores sobre este novedoso concepto, pero en definitiva todas podrían resumirse en esta máxima: actividades de intercambio de bienes y servicios entre particulares, profesionales o entre profesionales y clientes tanto de carácter lucrativo como gratuito a través, generalmente, de una plataforma digital que pone en contacto a las partes interesadas (Carazo Alcalde, 2019).

Ejemplo de manifestaciones de economía colaborativa se aprecian en el contexto mundial con la plataforma digital Spotify para la música en streaming utilizada por los creadores musicales. Para las viviendas de alquiler están la plataforma digital HomeAway y la AlterHome; queda claro que, la economía colaborativa implica cambios a nivel jurídico, especialmente en el ámbito tributario y en el ámbito laboral como ya se ha señalado.

Se cierra, afirmando que la economía colaborativa es una nueva realidad que trae el siglo XXI, se encuentra regulada en tanto que pueda existir, aún sin tener un contenido específico al respecto, ya sea en el sector turístico, en el de transporte, el sector artístico, etc., y se avizora que permanecerá por muchos años. Por ello requiere estudios desde la academia para su asentamiento legal en la teoría del Derecho del Trabajo, y fomentar políticas públicas que protejan los derechos laborales por la Administración Pública.

1.5 La economía de plataformas. El trabajador autónomo y asalariado. La laboralidad

La evolución de la red internet en la plataforma 2.0, ha introducido cambios en la forma de relación de los ciudadanos a escala global. El mercado laboral no es ajeno a esta situación, puesto que, en la búsqueda de empleo, la selección de los recursos humanos se aprecia como hoy impactan a los trabajadores ante esta realidad digital del siglo XXI, hoy reta a las empresas del sector público como actores económicos, desafiándolas a incursionar y mantenerse actualizadas en el uso de los medios que Internet pone a disposición con el uso de herramientas digitales como se ha citado lo que ha originado el nuevo trabajador digital.

A través de la plataforma 2.0, hay nuevas formas de buscar empleo en la web o en las redes sociales, y de seleccionar el personal. Cambios que se manifiestan en la forma en que se contextualiza el trabajo, evolucionando desde el teletrabajo como se refirió, al trabajo 3.0, basados en las herramientas y aplicaciones de las TIC, y la prestación a distancia, incorporando la figura del trabajador freelance online, que es su propio jefe y decide cuándo y dónde trabajar, y que desarrolla su actividad a través de plataformas diseñadas a estos efectos como trabajador digital.

Con la llamada revolución freelance, supone la multiplicación de formas de trabajo autónomo o de microempresas, diferentes del trabajador por cuenta propia tradicional, que se está generalizando en las economías desarrolladas. Es una nueva forma de afrontar la actividad profesional para las personas, como otra manera de obtener servicios y bienes en el mercado para satisfacer necesidades de consumidores y empresas del sector público y el privado. Hoy la figura del freelance se convierte en un nuevo paradigma del mercado de trabajo, junto al asalariado y al autónomo más convencional; con una relación menos continua con el mercado y una menor inversión en infraestructura que éste último, comparte sin embargo un mismo esquema jurídico para articular la prestación de sus servicios.

Nos apoyamos al analizar como la OIT (1999) definió al teletrabajo como “…un trabajo efectuado en un lugar donde, apartado de las oficinas centrales o de los talleres de producción, el trabajador no mantiene contacto personal alguno con sus colegas, pero está en condiciones de comunicarse con ellos por medio de las nuevas tecnologías…” Luego en el año 2005, la propio OIT lo hace de la siguiente manera “…Trabajo a distancia (incluido el trabajo a domicilio) efectuado con auxilio de medios de telecomunicación y/o de una computadora…”

La OIT (2006), en el artículo 13 de la Recomendación N.° 198 sobre la relación de trabajo, establece indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo. Entre esos indicios se encuentran los siguientes:

– El hecho de que el trabajo se realiza según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo.

– El hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar su trabajo y el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador.

En opinión de Cataño & Gómez (2014) al describir en su análisis que, de acuerdo a la OIT el teletrabajo es una modalidad de empleo en donde su característica principal es la que la actividad la realiza fuera de la oficina habitual de trabajo, alejándose así de su rutina y contacto con los demás compañeros de trabajo y de su empleador, utilizando para ello las tecnologías de la información y comunicación.

Queda claro que, las innovaciones tecnológicas han producido una revolución importante en el mercado laboral, imponiendo nuevas reglas de búsqueda y selección de empleo. Tradicionalmente la búsqueda de empleo y la selección de personal se basaban en el contacto directo entre el postulante y el futuro empleador, donde el siglo XXI no necesariamente concurre de esta forma. La plataforma 2.0 brinda servicios interactivos basados en internet, permite a las personas colaborar y compartir información, al contener cuatro componentes esenciales: contenidos creados por los usuarios, las redes sociales, las aplicaciones en línea y las herramientas de colaboración.

Desde el punto de vista de Gurruchaga (2018) las relaciones laborales, en determinadas circunstancias es complicado discernir entre los contratos mercantiles o civiles y el contrato laboral. Hay ocasiones en las que las líneas que separan unas relaciones y otras son imprecisas. En el caso que nos ocupa, el grado de dependencia entre los prestadores de servicios y la plataforma es muy bajo comparado con los de un trabajador tradicional vinculado a una sociedad por un contrato laboral. Esa es una de las líneas que entrañan mayor dificultad a la hora de calificar una relación como laboral o para diferenciarlo de otras figuras similares. Lo que a consideración del autor del artículo requiere estudios e investigaciones desde la academia y la praxis jurídica.

Lo que queda clarifica también, el derecho a la desconexión digital persigue un triple objetivo: garantizar el descanso del trabajador, permitir la conciliación de la vida personal y familiar, y prevenir riesgos para la salud de los trabajadores. Es por esta razón que la norma establece que el empleador no pueda exigir al trabajador la realización de tareas o coordinaciones de carácter laboral fuera de la jornada de trabajo o durante los días de descanso, licencias y períodos de suspensión de la relación laboral.

De las cuatro notas de laboralidad, presentan mayor interés la ajenidad y la dependencia por ser las características, como recoge la jurisprudencia, que conforman los dos elementos indispensables para distinguir la relación de trabajo de otros tipos de contrato (Saenz De Buruaga Azcargota, 2019).

Así, cuando no concurran las notas específicas de la dependencia y ajenidad el trabajo será considerado como autónomo, sin perjuicio de que como se ha dicho anteriormente, se trata de conceptos de un nivel de abstracción elevado por lo que deberán ponderarse caso por caso atendiendo a la concurrencia de otros indicios a través de los cuales se puedan materializar (González Ortega, 2017).

En el estudio de los ordenamientos jurídicos, en Francia se constata que “…la figura introducida en el ordenamiento francés facilita y propicia el desarrollo de nuevas formas de negocio permitiendo un acceso fiable, rápido y cómodo al mundo empresarial y a trabajos complementarios. Las nuevas tecnologías son el presente de la economía, que se está renovando y adecuando a la nueva coyuntura mundial donde las plataformas desempeñan el papel principal”.

En Italia, existe un Decreto Ley que versa sobre el estatus de los profesionales que ofrecen sus servicios a través de las plataformas digitales y también abarca las obligaciones de las empresas respecto de los repartidores (Jarne Muñoz, 2016).

• El trabajo digital. Las nuevas formas de trabajo en plataformas

El trabajo 3.0 se ha generalizado en todas las economías, ello ha sido como consecuencia de los cambios tecnológicos, organizativos, económicos y productivos con el uso de las TIC. Aunque se identifica de forma unitaria, presenta una marcada diversidad en su ejecución, toda vez que cada una de sus modalidades genera su propia problemática.

El trabajo 3.0 o en plataformas en la era digital, se basa en un elemento no sólo tecnológico sino también organizativo, el de la plataforma como el punto de intercambio virtual a través del cual contactan oferta y demanda de servicios. La denominación de plataforma se ha generalizado para denominar a múltiples de éstas, y las mismas empresas que las constituyen la utilizan, en muchos casos en combinación con la idea de economía colaborativa. Se habla, así, de “plataformas de economía colaborativa” para referirse a multitud de éstas, en realidad con una gran diversidad entre ellas.

Ejemplo de lo señalado se contextualiza con el currículo vitae (CV) de un profesional, como la herramienta para quienes buscan empleo, para ello, surgen formas innovadoras las que permiten lograr mayor visualización de las aptitudes laborales, a través de los llamados currículo por infografía, al permitir tomar y asociar los datos a la red Linkedin; aunque hay varias herramientas de este tipo que se encuentran disponibles en la web 2.0 para socializar la hoja de vida profesional. Los postulantes pueden valerse es del teléfono inteligente, toda vez que se han desarrollado aplicaciones que permiten recibir ofertas de empleo en el dispositivo celular (APK), como de otros medios informáticos.

Se afirma con ello que, el uso de Internet ofrece nuevos conceptos como el de teleselección o el e-recruiting para hacer referencia a la selección y contratación de personal a través de Internet. Los postulantes y las empresas encuentran en Internet un ámbito de comunicación e intermediación laboral más amplio, diverso y en menor tiempo.

Otros ejemplos clásicos del trabajo 3.0 en plataformas es el Deliveroo, se dedica a la comercialización, venta y entrega de comida preparada de restaurantes a domicilio. Para llevar a cabo esta actividad establece contratos con terceros para que actúen como repartidores, los productos transportables se realizan a través de bicicletas o motocicletas con mochilas preparadas para el traslado de alimentos (térmicas) y uniformes. Para hacer llegar estos productos a los clientes la empresa cuenta con trabajadores denominados “glovers”, los cuales disponen de una aplicación propiedad de la empresa para la prestación del servicio, mediante la cual reciben los pedidos y se comunican con la empresa. Usa para ello la plataforma digital Telegram a través de un grupo de chat.

Otro conocido del trabajo en plataformas es el Uber, se dedica a la transportación de pasajeros, dispone para ello de una aplicación easy taxi en los celulares inteligentes al poner en contacto al pasajero y al conductor. Esta plataforma nació en Estados Unidos en 2009 y hoy en día opera en la mayoría de los países. Otros ejemplos son Bla Bla Car, Airbnb, Wallapop, Globo, que tienen por objetivo conectar la oferta con la demanda a través de la web 2.0.

En este análisis, Gustavo Gauthier (2016) indica que el desafío del Derecho Laboral no pasa por forzar la aplicación de sus normas y categorías a realidades que difieren a las que originaron su surgimiento, el desafío pasa por plantearse una nueva regulación que contemple estas nuevas realidades con el uso de las herramientas de las TIC. Ello constata con la incidencia de las TIC en el contrato de trabajo y la relación empresario-trabajador, la introducción de estas herramientas tecnologías ha propiciado una mutación de las características básicas del trabajo como se concebía en el siglo XX, modificándolo y adaptándolo a la nueva realidad del actual siglo. Hoy hay una dependencia tecnológica, la que se robustece con el uso de los teléfonos inteligentes, y con las APK conformadas por los desarrolladores.

Una de las consecuencias más importantes de la aparición de las TIC, ha sido el impulso de la comunicación rápida y sencilla, entre individuos, favoreciendo de esta manera la conexión entre oferta y demanda, creando nuevos modelos de negocio (modelos que se basan en dinámicas ya existentes, pero que han sido agilizados gracias a las innovaciones tecnológicas) e impulsando determinadas formas de trabajo asociadas a dichos modelos (como puede ser el trabajo autónomo en sus dos variantes, clásica y económicamente dependiente.

Son elementos que signan a criterio de los autores del artículo que, la economía colaborativa ante esta nueva realidad se encuentra regulada en tanto que, pueda existir en el actual siglo, aún sin tener un contenido específico al respecto, ya sea en el sector turístico, en el de transporte, el sector artístico, en el servicio de alimentos, y otras actividades que se irán sumando. El nuevo campo generado por la economía colaborativa, con el uso de la inteligencia artificial, el big data, y la internet de las cosas, inobjetablemente producen cambios en materia laboral, hecho que provoca nuevos retos al Derecho Laboral en esta 4^ta Revolución Industrial.

La OIT en este sentido, tiene el reto de regular estas nuevas modalidades de trabajo, las que aún no han sido resueltas en la materia laboral, en particular con el mercado laboral. De aquí los Estados la reconocerán en sus ordenamientos jurídicos en la materia laboral.

2. ANALISIS DEL EMPRENDIMIENTO Y LA INNOVACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CUBANO Y BRASILERO DEL TRABAJO DIGITAL

 Según la postura de Hernando (2013) un emprendedor es: “…Una persona que identifica oportunidades de negocios y organiza los recursos necesarios para aprovechar estas circunstancias. Los emprendedores pueden ser trabajadores por cuenta propia y trabajadores por cuenta ajena…”

El aporte de Giurfa (2010), quien discurre en relación al debate que se genera en torno a cuál es el término correcto, si emprendedurismo o emprendimiento, se refiere al emprendimiento como: “la actividad iniciada por el emprendedor con objetivos y medios para llevarlos adelante”; y finalmente se refiere al término emprendedurismo: “cuando se mencionan los estudios, las dinámicas sociales, las teorías, la herramienta, la política que tiene su atención en el emprendedor o en su actividad en general”. 

El empresario privado en Cuba: se puede precisar que los antecedentes históricos y legislativos que aparecen en el ordenamiento jurídico sobre la actividad vinculada al Trabajo por Cuenta Propia (TCP), comienzan aparejado a la llegada de los colonizadores a Cuba, toda vez, que por el primitivo grado de desarrollo social existente, los actos vinculados a la actividad del comercio eran incipientes, incluso las primeras relaciones comerciales fueron de tipo exterior, entre grupos geográficamente distantes que practicaban el trueque como una de las formas de esta actividad mercantil (Cañizares Abeledo, 2012).

Es así, que a ello se le unió un nuevo elemento: el transporte y hasta que ello no cobró fuerzas no se multiplicó y sistematizó la actividad comercial. Para ello, el uso de la moneda como un medio de pago e instrumento para adquirir mercancías de otras especies, trajo consigo la disminución paulatina de las “permutas” directas.

Hay que precisar, que, por el nexo con la actividad mercantil, con el Código de Comercio en España de 1885, surge para Cuba una legislación mercantil, la que comenzó a regir en el país por Real Decreto de 1886, como una legislación de ultramar. Aunque desde el 1876, se había fundado la Junta General de Comercio de La Habana, que agrupaba bajo su directiva a varios comerciantes e industriales de la época. Institución mercantil, que fue transformándose al cambiar de nombre varias veces, hasta que en el 1927 adoptó la denominación de Cámara de Comercio de la República de Cuba, la cual solo pasó a ser un organismo autónomo mediante la Ley N^o. 1091 de 1963 (Cañizares Abeledo, 2012).

Con el triunfo de la Revolución en 1959, toda la base económica y social del país sufrió transformaciones radicales, pasando a las formas de gestión estatal todos los sectores de la producción mercantil, desde los grandes hasta los pequeños negocios. Siendo estos, los últimos en desaparecer tras la ofensiva revolucionaria de finales de la década del 60′ del siglo XX, con lo que se abrió paso a la preponderancia del sector estatal sobre el sector privado a partir de la nacionalización realizada.

Como consecuencia, derivó que la actividad privada en Cuba durante la primera etapa revolucionaria tuviera varios momentos, a pesar de que las reformas económicas y sociales llevadas a cabo para la naciente construcción del socialismo con la nacionalización; empero, siguieron coexistiendo algunos trabajadores privados, concentrados fundamentalmente en campesinos individuales, transportistas y algunos médicos y estomatólogos (con títulos otorgados antes del triunfo revolucionario).

Para armonizar todo el proceso que se estaba llevando a cabo en el orden interno en la nación, fue proclamada en 1976, la Constitución de la República de Cuba, regulando en sus artículos, los derechos, deberes y garantías fundamentales para los trabajadores, así como el reconocimiento de la propiedad personal, sobre ingresos, ahorros, bienes provenientes de trabajo propio, medios e instrumentos de trabajo, siempre que no sean utilizados para la explotación del trabajo ajeno, como lo pondera en su estudio Mondelo Tamayo (2015).

La figura jurídica analizada, es reconocida en el orden legal en Cuba mediante la implementación del Decreto Ley No. 14 de 1978, del extinto Comité de Trabajo y Seguridad Social, con el objetivo de revitalizar el trabajo por cuenta propia, a raíz de que con el triunfo de la Revolución toda la economía pasó a manos del Estado. Como consecuencia de estas modificaciones constitucionales, continuaron decretándose normas jurídicas con el propósito de regular las relaciones laborales del sector estatal de la economía, sin descuidar las enmarcadas en el sector privado; a tales efectos se dictó la Ley N^o. 49 Código del Trabajo de 1984; cuerpo jurídico que reguló lo concerniente a las relaciones entre las administraciones y los trabajadores y entre los propietarios del sector privado y los trabajadores asalariados. Siendo oportuno recabar que, el sector privado en esta etapa estaba representado fundamentalmente por los pequeños agricultores y en proceso de acomodo a los TCP.

En su devenir en el tiempo, no es hasta la década de los 90′ que concurren otros cambios, que han tenido una mayor reapertura, debido, entre otras causas, a la crisis económica, a la insuficiencia del surtido de la oferta estatal a la población, y a la incapacidad por parte del Estado de generar nuevos empleos. Por lo que, resultó necesario tomar algunas medidas económicas, en aras de satisfacer las demandas del pueblo, como fue la ampliación de las actividades por cuenta propia, como alternativas de empleo, disminuyendo así la economía sumergida en el país dentro de este período de tiempo. Su consecuencia estuvo vinculada a la debacle del bloque socialista en los países europeos.

La modificación ejecutada en 1992, con la Ley de Reforma Constitucional, se introducen reformas en el país, que requerían de respaldo constitucional y legal. En este sentido, se implantaron en el país otras formas de propiedad, como la propiedad de las empresas mixtas, sociedades y asociaciones económicas que se constituyeran conforme a la Ley. Además, fue necesario incluir en el texto constitucional las obligaciones y derechos de los extranjeros, como se refiere por Antúnez Sánchez (2013) y Mondelo Tamayo (2015).

En septiembre de 1993, en las normas de desarrollo en materia laboral, entra en vigor el Decreto Ley N^o. 141, el que derogó al Decreto Ley N^o. 14 del 1978. Mediante la implementación esta nueva norma, se aprecia cómo se amplió el trabajo por cuenta propia, al considerarlo como un sujeto de la economía cubana.

Posteriormente en el año 2002, fue modificada nuevamente la Constitución cubana, con el fin de proporcionarle mayor protagonismo a la actividad de los organismos estatales, la necesidad de encontrar vías para hacer aún más representativas las instituciones democráticas y en consecuencia adoptar decisiones con vistas a perfeccionar sus estructuras, atribuciones y funciones de dirección en sus instituciones. A partir de este momento y hasta la actualidad, continuó vigente la Constitución promulgada en 1976, con las modificaciones realizadas en los años 1978, 1992 y 2002.

Se demuestra que, con el decursar de los años, el Estado cubano facilitó un mayor espacio del ejercicio de la actividad por cuenta propia y se estima que las actividades recogidas en las disímiles normativas aprobadas al respecto no sólo han constituido una fuente emergente de empleo, sino que complementan la actividad estatal y la oferta de bienes y servicios no existentes en los mercados estatales con esta nueva forma de gestión, con la conducción del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS).

Luego de varios estudios realizados desde el año 2010 por parte del Estado, arrojaron la necesidad para el propio Estado de dejar de tutelar algunos renglones de la economía y así descentralizar la carga que este tenía, en respuesta al proyecto de los Lineamientos del Partido Comunista; se avizora con ello lo relacionado con la modificación de la estructura del empleo, la reducción de las plantillas infladas, así como el fomento e incremento del trabajo no estatal.

Considerándose que es a partir de este momento que el TCP recibió un fuerte impulso en Cuba en la actualización del modelo económico, el que como ya se ha citado no ha tenido una mirada adecuada desde la impronta del Derecho Mercantil, con su regulación en el Código de Comercio de la nación desde ultramar.

Se preconiza que, sobre el análisis del emprendimiento en Cuba, no surge en el 2010 del siglo XXI, desde mucho antes ya existían experiencias de apertura a los emprendimientos. Puede colegirse que en 1979 y también en los años de la década del 90′ se realizaron aperturas en las que estuvieron presentes, aunque sin un desarrollo adecuado ni reconocimiento como tal al emprendimiento como institución jurídica. Su causa fue la debacle del campo socialista y los efectos adversos a la economía nacional que trajo como consecuencia.

En este sentido, Ferriol Molina (2009) es del criterio de que, junto a la introducción creciente de los logros de la microelectrónica, los avances en las telecomunicaciones, la rapidez en el comercio, aunque hay que reconocer que no para todos ni de modo equitativo, se propugna además la disminución de la intervención estatal en las relaciones laborales, así como la privatización de programas sociales, como la irrenunciable seguridad social.

Se afirma por los articulistas que, las diversas regulaciones que se han realizado en el ordenamiento jurídico cubano al TCP, cuyo organismo rector de su control público es el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en otorgar la licencia, y que concomitante con este OACE también interactúan el Ministerio de Salud Pública quien otorga la licencia sanitaria, el Ministerio de Finanzas y Precios (ONAT) sobre la política tributaria, y otros OACE en atención al tiempo de permiso a tramitar.

Sin embargo, no es sino hasta el año 2011, que se aprecia como el TCP resurge con fuerza y se convierte en una alternativa de empleo y búsqueda de calidad de vida para una parte importante de la población cubana. La continuidad de los cambios legislativos, la relación jurídica del TCP aparece regulada en el Código de Trabajo, Ley N^o. 116 de 2013 y su Reglamento Decreto N^o. 326 de 2014.

Con la aprobación de las licencias del trabajo por cuenta propia otorgadas por el MTSS, la complementación de los negocios a la cadena de bienes y servicios nacionales se ha hecho cada día más visible. Un claro ejemplo, se visualiza con los hostales y restaurantes, los que han jugado y aún juegan, un rol importante en la oferta turística del destino Cuba para los que nos visitan. No quedan detrás los transportistas privados, quienes son un sostén fundamental de la movilidad en el país ante la falta de transporte público por el Estado; también, los contratistas y cooperativas de la construcción tienen cada vez mayor presencia en los procesos constructivos de obras públicas y privadas.

Establecidas como se reseñó en el ordenamiento jurídico a tenor del Código de Comercio, donde se le reconoce personalidad jurídica al empresario individual mercantil (o comerciante), siempre que cumpla con los requisitos legalmente establecidos de capacidad legal, ejercicio habitual del comercio, ejercicio del comercio en nombre propio y que la actividad a desarrollar esté autorizada por la Ley, eso es una zona gris en relación a la naturaleza del contrato, si es civil o mercantil, que permita analizar la nueva óptica de la digitalización del trabajo.

Por lo tanto, se afirma que en Cuba el TCP es un empresario mercantil individual, pero que por una decisión del Estado (Administración Pública), se regula su actividad de forma diferente a la establecida en el ámbito mercantil internacional doctrinalmente. También se puede mencionar que al TCP se le pudiera ver en dos aristas; una desde la mercantil fundamentándose con los criterios antes expuestos y, otra, desde la óptica laboral, viéndolo como una persona que realizando algunas de las tareas reguladas para ello lo haga sola, de forma que no necesite la intervención de un tercero para su desarrollo no tiene una relación jurídica de carácter laboral porque no se encuentra subordinado jerárquicamente a ninguna otra persona, el resultado de su trabajo le es propio, no posee salario, está sujeto a la ley de la oferta y la demanda y sus ingresos varían en dependencia de esta.

La Ley N^o. 116 de 2013, Código del Trabajo, en su artículo 4 sobre la relación entre el empleador y las personas nacionales y extranjeras. Señala como sujetos el trabajador y el empleador. Labora con subordinación a una persona jurídica o natural y percibe por ello una remuneración; disfruta los derechos de trabajo y de seguridad social y cumple los deberes y obligaciones que por la legislación le corresponden. Concertada bajo un contrato de trabajo escrito o verbal. Pero no se regula el trabajo 3.0 en la plataforma digital, en el que se descontextualiza la relación jurídica laboral, hay déficit de autonomía.

Con la aprobación de la nueva Constitución de la República de Cuba en el 2019, en la actualización del modelo económico y social, se regula en el artículo 22: Se reconocen como formas de propiedad, las siguientes: d) privada: la que se ejerce sobre determinados medios de producción por personas naturales o jurídicas cubanas o extranjeras; con un papel complementario en la economía. Elemento incidente, en el desarrollo del ordenamiento jurídico, con nuevas modificaciones en su marco jurídico, con la promulgación del Decreto-Ley N^o 356 Sobre el Ejercicio del Trabajo por Cuenta Propia en 2018, con el Decreto-Ley N^o 366, De las Cooperativas No Agropecuarias en 2018, y el Decreto Ley N^o 383 Modificativo del Decreto Ley N^o 356 Sobre el Ejercicio del Trabajo por Cuenta Propia de 2018.

Lo que, concomitante con este análisis en el desarrollo del artículo, se valora que los campesinos y la producción agropecuaria del país son otro punto a estudiar. Entre las cooperativas y los campesinos independientes son responsables de alrededor del 80% de la producción agropecuaria del país, y son empresarios privados. En su continua evolución, en su normativa legal han sido establecidas nuevas modificaciones, con el Decreto Ley N^o 44 de 2021, Sobre el ejercicio del Trabajo por Cuenta Propia. Cuerpo legal que define en el artículo 2: El trabajo por cuenta propia es la actividad o actividades que, de forma autónoma, realizan las personas naturales, propietarios o no de los medios y objetos de trabajo que utilizan para prestar servicios y la producción de bienes.

También, vinculante al tema, se dispone en el Decreto Ley N^o 46 de 2021, Sobre las micro, pequeñas y medianas empresas, se dispone en el artículo 1: El presente Decreto-Ley tiene por objeto regular la creación y funcionamiento de las micro, pequeñas y medianas empresas, en lo adelante MIPYMES.

Artículo 3.1: A los efectos de esta norma se entiende como MIPYMES, aquellas unidades económicas con personalidad jurídica, que poseen dimensiones y características propias, y que tienen como objeto desarrollar la producción de bienes y la prestación de servicios que satisfagan necesidades de la sociedad.

2. Las MIPYMES pueden ser de propiedad estatal, privada o mixta.

Artículo 11: Las MIPYMES se constituyen como sociedades mercantiles, que adoptan la forma de sociedad de responsabilidad limitada, en lo adelante SRL, mediante escritura pública, la que se inscribe en el Registro Mercantil y con su inscripción adquieren personalidad jurídica.

Otro cuerpo jurídico vinculado al tema analizado, es el Decreto Ley N^o 47 de 2021, De las Cooperativas No Agropecuarias, en su Artículo 7. La cooperativa es de trabajo y se constituye como mínimo por tres personas, denominadas socios, donde cada uno tiene como principal contribución su trabajo personal, sin perjuicio de los aportes que realicen por mandato de la ley o voluntariamente, con arreglo a lo dispuesto en este cuerpo legal.

Se adiciona un nuevo Organismo de la Administración Pública, para emitir la aprobación de las MIPyMES, el Ministerio de Economía y Planificación y en la parte normativa para su constitución el Ministerio de Justicia, a través de la institución del notario público para su conformación como persona jurídica como una forma asociativa de Sociedad mercantil de Responsabilidad Limitada desde la teoría del Derecho Mercantil. Los que se unen al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a la ONAT, para los procederes administrativo.

La reforma del Trabajo por Cuenta Propia precisa, antes que todo, de un reconocimiento de su personalidad jurídica como ente capaz de relacionarse con cualquier otro tipo de organización y con las responsabilidades y derechos reconocidos en el Código de Comercio. Aunque se hace la acotación que es contrario a lo establecido al Código de Comercio, en relación al registro de los comerciantes y su autorización.

El Plan 2030 en su eje estratégico Potencial Humano, ciencia, tecnología e innovación, plantea en su quinto objetivo el fomento de «una cultura que propicie la vocación científica, innovadora y emprendedora en todos los niveles de la sociedad, especialmente en edades tempranas» (PCC, 2016). Este es un reto que le corresponde a la universidad cubana fomentar acciones de capacitación para potenciar la cultura del emprendimiento y el estudio de los cuerpos jurídicos vinculantes al tema.

 2.1 Política cubana en relación a la economía colaborativa en el trabajo 3.0

Se analiza lo señalado por Ferriol Molina (2019), en este sentido, discurre sobre la política en la relación laboral que se produce en las plataformas digitales que, junto a la introducción creciente de los logros de la microelectrónica, los avances en las telecomunicaciones, la rapidez en el comercio, aunque hay que reconocer que no para todos ni de modo equitativo, se propugna además la disminución de la intervención estatal en las relaciones laborales, así como la privatización de programas sociales, como la irrenunciable seguridad social. Por otra parte, la desregulación y la flexibilización de las relaciones laborales, que han provocado sustancial afectación a los procesos de negociación colectiva y a los derechos de los trabajadores también se manifiestan como parte de los cambios expresados.

Los autores del artículo consideran que las políticas cubanas sobre el fomento del gobierno digital van en desarrollo, lo evidencian los cuerpos jurídicos vinculados al tema, pero en la materia laboral hay que modernizar la legislación y la teoría, son retos de la academia y del legislador. Empero, hay que redefinir las dimensiones de la era de la digitalización a fin de poder abordar la discusión propuesta bajo una mirada más acorde a los nuevos cambios tecnológicos del trabajo digital en el contexto cubano.

 2.1 Formas de manifestación del trabajo digital (APK) en Cuba

Las formas de manifestación del trabajo 3.0 (trabajo digital) en el territorio nacional se contextualizan en aplicaciones del transporte privado, la entrega de comida elaborada de por restaurantes y cafeterías privadas a domicilio, en las artes, en los servicios; estas utilizan las APK en plataformas de Telegram y Whatsapp con las denominaciones: Mandao, Mercazona, Comprando en Cuba, Lucy, D’Taxi, Alamesa, ToDus, E-firma, Viajando, Sandunga, Sijú, Trabajar en Cuba, Cubaempleo, Ya va, Excelencia, entre otras.

 2.2 Insuficiencias en el ordenamiento jurídico cubano sobre el trabajo digital

 El Trabajadores por Cuenta Propia en el ordenamiento jurídico han sufrido diversas modificaciones desde el pasado siglo XX hasta el actual siglo XXI, lo que dificulta su adecuada comprensión por los actores económicos.

• El reconocimiento del empresario privado aparece desde el Código de Comercio de Cuba y se le da un reconocimiento en el texto constitucional de 2019, como nuevo actor económico. Pero hay que actualizarlo y no aparece en el programa legislativo.
• La Ley N^o 116, Código de Trabajo, no reconoce el trabajo 3.0 en la relación jurídica laboral, requerido de actualización y modernización.
• En la política cubana la emisión de permisos se ejecuta indistintamente por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS) y el Ministerio de Economía y Planificación (MEP), en contradicción con lo establecido en el Código de Comercio, también participan el Ministerio de Industria Alimentos (MINAL), Oficina Tributaria (ONAT), Ministerio de Salud Pública (MINSAP), Ministerio de Transporte (MITRANS), MINJUS.
• La teoría del Derecho del Trabajo en Cuba no hace alusión al trabajo en plataformas
• No ha sido habilitado en Cuba el Registro de Comerciantes para el empresario privado, a pesar de esta establecido en el Código de Comercio de Cuba.
• No hay una Ley de Emprendimiento en el ordenamiento jurídico nacional.
• No hay una Ley de Competencias en el ordenamiento jurídico nacional.
• No hay una Ley de Empresas en el ordenamiento jurídico nacional.
• No hay una Ley de Ordenación del Transporte en el ordenamiento jurídico nacional.

3. CONCLUSIONES

Las primeras empresas que desarrollaron un modelo de producción y distribución propio de la economía colaborativa nacieron hace más de 10 años, el Derecho del Trabajo tanto a nivel nacional como internacional como ciencia social, no ha sido capaz todavía de dar una respuesta clara al respecto, en favor del principio de seguridad jurídica. Las únicas líneas legislativas son dictadas por los Tribunales, siendo estas diferentes y contrarias dependiendo del país. En el marco jurisprudencial es preciso que se uniformen las mismas por las cortes en las sentencias en la materia que se les consulta.  Quizá sea necesaria una regulación a nivel supranacional que fije unas pautas a seguir.

La digitalización de un gran número de actividades tradicionales es uno de los cambios importantes que la sociedad ha experimentado y que más impacto ha tenido en el ámbito del Derecho en las últimas décadas, afectando al Derecho del Trabajo. El trabajador digital, realiza labores en base al uso de la red de internet, de las computadoras, las aplicaciones u otras herramientas informáticas, con independencia del espacio o lugar físico desde donde lo ejecuta -las instalaciones de una empresa, su domicilio o un espacio público- y si la prestación del servicio se implementa físicamente (off-line) o virtual (on-line), con ello se modifica la relación jurídica laboral tradicional en una telemática.

Para el Derecho del Trabajo, el trabajo digital está requerido de una construcción desde lo teórico, que delimite elementos con laboralidad, ajenidad, derechos y seguridad laboral, beneficios sociales, obligaciones relacionadas con la legislación laboral, con criterios uniformes. Los más destacados son la dependencia y la ajenidad, aunque hay irregularidad en sus ingresos a causa de la fluctuación del mercado, ausencia de protección laboral ante un contexto laboral inestable e inseguro ante una modalidad atípica.

En el trabajo digital se defiende la no laboralidad de las prestaciones en su modelo fundamentándose en el nivel de control de la prestación que tiene el trabajador y en la calificación que ambas partes han otorgado al contrato que les vincula. Incluso la terminología que utilizan para referirse a los prestadores del servicio, que es la más empleada y conocida, hace pensar a los juristas la existencia de una voluntad de evitar una “denominación más tradicional que podría tener efectos legales”, las notas características de la relación de trabajo (subordinación, ajenidad y dependencia).

Los nuevos negocios del trabajo desarrollado a través de plataformas digitales que generan un contexto de inseguridad jurídica respecto de la situación laboral de las personas que deciden acudir a las mismas para el desarrollo de su actividad. Por ello muchos autores del ámbito del Derecho del Trabajo entienden que estos empleos conllevan la pérdida de garantías y derechos de los que disfrutan los trabajadores en sectores más tradicionales.

Desde el Derecho Mercantil cubano, hay que establecer el Registro Mercantil como lo dispone el Código de Comercio, concomitante con los cuerpos jurídicos de las sociedades mercantiles y de asociaciones que permita la armonía jurídica y robustez cuando sean dispuestos por el legislador desde la economía colaborativa para el trabajador digital. 

Con la aprobación del texto constitucional cubano en el 2019, en el ordenamiento jurídico, urge actualizar el Código de Comercio, y el Código de Trabajo que permitan armonizar ambos cuerpos jurídicos en relación con el empresario privado y el trabajo 3.0 en la plataforma web 2.0. Es un reto para el legislador cubano, concomitante con normas que regulen las competencias de los actores económicos en materia de empresarial, los derechos del consumidor, como se establecerá el emprendimiento, como se ordenará el transporte vinculados a la concesión de permisos que tienen los organismos de la Administración Pública en el sector privado al crear nuevos modelos de negocios como es el caso del trabajador digital.

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[1]Máster en Asesoría Jurídica mención Derecho Administrativo Ambiental por la Facultad de Derecho. Universidad de Oriente. Profesor Auxiliar Derecho Ambiental e Internacional Público. Facultad de Ciencias Económicas y Sociales. Universidad de Granma. República de Cuba. El artículo responde al proyecto empresarial con la Empresa de Servicios Legales de Granma (EMPRESEL) titulado: Un modelo de formación de competencias innovativas en la asistencia legal por los operadores jurídicos de Empresel (I+D+i). Email: aantunez@udg.co.cu ORCID hptt//No. 0000-0002-8561-6837. Currículo hospedado en Cielo Laboral. Italia.

[2]Licenciada en Derecho. Especialista en la Empresa de Servicios Legales Granma. EMPRESEL. Email: ilianys@empresconsul.co.cu  ORCID No. hptt//0000-0002-6215-1360