Revista Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente

Revista Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente
RIDCA - Edici贸n N潞3 - Derecho Penal

Karen Chaparro Mart铆nez - Nicol谩s A. Vasiliev. Directores

15 de julio de 2023

Nuevas modalidades probatorias del 谩mbito penal: la evidencia digital y la prueba electr贸nica

Autor. Paul Enrique Franco Zamora. Bolivia

Ph.D. Paul Enrique Franco Zamora[1]

Resumen

El avance tecnol贸gico est谩 asociado a la administraci贸n de justicia, siendo un aliado indiscutible del ingreso de la era judicial digitalizada. Dentro de la jurisdicci贸n ordinaria penal se introdujeron diferentes componentes del Derecho Inform谩tico que, con la finalidad de cambiar la costumbre tradicional de dictar resoluciones, dieron curso a la virtualizaci贸n de las etapas procesales. El presente art铆culo, realiza un repaso jur铆dico de los logros m谩s trascendentales que desat贸 la aplicaci贸n de la ofim谩tica al procedimiento penal; bajo esta premisa, con la ayuda del m茅todo de Derecho Comparado, fueron estudiados los sistemas penales para identificar experiencias positivas del uso de medios tecnol贸gicos en el juzgamiento de hechos punitivos, con 茅nfasis, el an谩lisis est谩 dirigido a las repercusiones de la evidencia digital y la prueba electr贸nica. La etapa probatoria聽 cumple una labor fundamental durante la averiguaci贸n material de los il铆citos penales, raz贸n por la que, empleando el m茅todo exeg茅tico, quedaron establecidas reglas y criterios procesales para el efectivo recojo de la evidencia digital as铆 como la producci贸n de la prueba electr贸nica, pues ambos instrumentos del juicio criminal, en un futuro pr贸ximo, requieren de par谩metros concretos que coadyuven en la elaboraci贸n de fallos jurisdiccionales revestidos de elementos cibern茅ticos.

Abstract

Technological progressis associated with the administration of justice, being an indisputable ally of the entry of the digitalized judicial era. Within the ordinary criminal jurisdiction, different components of Computer Law were introduced, which, with the purpose of changing the traditional custom of issuing resolutions, gave way to the virtualization of the procedural stages. This article makes a legal review of the most transcendental achievements unleashed by the application of office automation to the criminal procedure; under this premise, with the help of the Comparative Law method, criminal systems were studied to identify positive experiences of the use of technological means in the trial of punitive facts, with emphasis, the analysis is directed to the repercussions of digital proof and electronic evidence. The evidentiary stage plays a fundamental role during the material investigation of criminal offenses, which is why, using the exegetical method, rules and procedural criteria were established for the effective collection of digital proof and the production of electronic evidence, sincebothinstruments of the criminal trial, in thenearfuture, requirespecificparameters to assist in thedevelopment of judicial decisionscoatedwithcyberneticelements.

Palabras clave

Cibern茅tica penal; evidencia digital; juzgamiento virtual de hechos punitivos; ofim谩tica procesal de delitos; y, prueba electr贸nica.

Introducci贸n

El enjuiciamiento de los tipos penales representa una actividad jurisdiccional en la que intervienen m煤ltiples factores y disciplinas. A partir de la comisi贸n de cualquier il铆cito delictivo, se activan una serie de mecanismos de orden policial, fiscal, pericial, judicial y sancionatorio, donde las tendencias digitalizadas han prestado colaboraci贸n.

La revoluci贸n tecnol贸gica ingres贸 a la Ciencia Penal con dos objetivos principales. El primero, colaborar en la prevenci贸n de delitos, por lo que fueronincluidos sistemas de rastreo de posibles delincuentes, an谩lisis del flujo de informaci贸n para detectar il铆citos, e implementaci贸n de alertas o comunicaciones precisas de la comisi贸n de cr铆menes. El prop贸sito segundo, est谩 representado por la implementaci贸n de la ofim谩tica, tanto en las etapas procesales como cada una de las piezas probatorias, que determinar谩n la inocencia o culpabilidad de los acusados(Vivar Vera, 2021, p. 265).

Como puede notarse, el art铆culo presentado se enfoca en la etapa de recojo y producci贸n de pruebas dentro del enjuiciamiento de delitos, principalmente, a trav茅s del empleo de medios inform谩ticos que derivaron en la incorporaci贸n de la llamada evidencia digital y tambi茅n la denominada prueba electr贸nica, dos herramientas que adquieren una particular relevancia en la modernizaci贸n de la justicia penal (Insa M茅rida et聽al., 2008, p. 144).

El problema m谩s com煤n que advierten las legislaciones penales sobre la etapa probatoria, en los que se recurre a medios tecnol贸gicos, est谩 fundamentado por los procedimientos espec铆ficos utilizados en la obtenci贸n, conservaci贸n y presentaci贸n de pruebas electr贸nicas, junto a las dificultades surgidas en el colectado de la evidencia digital, considerados como dos problem谩ticas latentes de la jurisdicci贸n ordinaria debido a que, ante la falta de su regulaci贸n, cada juzgador tiene pr谩cticas propias para dar curso a este tipo de pruebas, dada la ausencia de reglas precisas respecto a la manera en que son ofrecidas o solicitadas.

A estas dos falencias, se suman las interrogantes que los juristas han planteado con relaci贸n al valor probatorio que puede otorg谩rseles, m谩s a煤n, tomando en cuenta que las Tecnolog铆as de la Informaci贸n y Comunicaci贸n (TIC鈥檚) poseen principios propios que, por sus particularidades, a veces complejiza la reproducci贸n de una evidencia digitalizada. Otro aspecto, de debate entre acad茅micos del Derecho, contempla la posibilidad de acudir a la inteligencia artificial como prueba cient铆fica del procedimiento penal (Estrada, 2021, p. 1385).

De lo que antecede, se colige que la investigaci贸n desarrolla dichos elementos para captar las actuales problem谩ticas en la tramitaci贸n de los medios probatorios con componentes inform谩ticos y recoger la experiencia de los pa铆ses que, a trav茅s de una reglamentaci贸n propia o la praxis cotidiana, apostaron por incluirlos en las fases del juzgamiento penal. El influjo de la cibern茅tica y la ofim谩tica en estrados judiciales es irreversible quedando, sin lugar a dudas, una deuda intelectual para efectuar estudios, tal es el caso del presente documento, que gu铆en a los operadores jur铆dicos en las diligencias de cualquier evidencia con enfoque digital, antes y durante la obtenci贸n de pruebas de 铆ndole electr贸nico.

Materiales y m茅todos

El colectado de informaci贸n literaria exigi贸 el uso del m茅todo bibliogr谩fico, donde se desprende el conocimiento de los modelos te贸ricos que respaldan el ingreso de la cibern茅tica en las etapas procesales. A trav茅s de fichas bibliogr谩ficas, pudo desglosarse las tendencias actuales de la virtualizaci贸n en el juzgamiento de hechos punitivos, adem谩s de los principales aportes de juristas que justifican el empleo de medios inform谩ticos en las fases del procedimiento criminal.

En el caso del an谩lisis de normas jur铆dicas y el estudio de legislaci贸n comparada, se recurri贸 al m茅todo exeg茅tico que posibilit贸 la sistematizaci贸n de experiencias favorables de la evidencia digital y la prueba electr贸nica, durante el enjuiciamiento de il铆citos de orden penal. Las fichas de interpretaci贸n exeg茅tica facilitaron la comprensi贸n de c贸mo el fen贸meno ofim谩tico coadyuva en el aparato judicial, sobre todo, fueron detalladas las formas en que la fase probatoria result贸 beneficiada con estas herramientas tecnol贸gicas.

Resultados

  1. Evidencia digital y prueba electr贸nica, dos grandes aliados del proceso penal

Para demostrar la comisi贸n de conductas delictivas suele acudirse a los mecanismos probatorios, que acrediten la verdad material de los hechos acaecidos. Entonces, gracias ala globalizaci贸n de la tecnolog铆a, las piezas procesales empezaron a sufrir una modificaci贸n sustancial, pasando de la presentaci贸n r煤stica de evidencias a la producci贸n electr贸nica de pruebas que fortalecen la etapa de modernizaci贸n judicial.

As铆 pues, por evidencia digital debe entenderse el registro y flujo de datos almacenados en un sistema cibern茅tico; este conjunto de informaci贸n, queda depositado en un c贸digo binario (o formato digital) a trav茅s de conexiones de red, archivos multimedia, discos duros, memorias externas y todo g茅nero de soporte ofim谩tico, susceptibles de guardar datos.

Por lo manifestado, toda la informaci贸n probatoria que se almacena en un tipo de archivo es considerado digital, pues requiere del uso de un software especializado para su ejecuci贸n. Cuando los datos inform谩ticos est谩n relacionados al juzgamiento de il铆citos, entonces, se comprende la existencia de la evidencia digital. La informaci贸n preliminar y los datos posteriores generados durante la comisi贸n de un hecho delictivo o que sirvan durante su averiguaci贸n, forman parte de la evidencia digital; entre ellas, puede citarse los mensajes de texto, las ubicaciones en l铆nea, el historial de navegaci贸n en la red, extractos bancarios, movimientos econ贸micos, y un sinf铆n de recursos inform谩ticos que fuesen empleados para perpetrar el delito.

De esta apreciaci贸n puede colegirse que, el manejo de un dispositivo m贸vil o un ordenador (de escritorio o port谩til) deja un rastro susceptible de acreditar determinados hechos dentro del juicio. Sin embargo, existen procedimientos que la evidencia digital debe cumplir a los fines de garantizar su an谩lisis confiable; por tanto, al igual que la Medicina Forense, la ofim谩tica permiti贸 el paso del An谩lisis Forense Digital, cuyo prop贸sito implica el examen de la evidencia digitalizada para comprender su alcance y otorgar mayor convicci贸n a los operadores jur铆dicos(Parra de Gallo, 2022, p. 442).

En cambio, el momento en que la evidencia digital sigue una cadena de pasos para verificar su autenticidad y es presentada en un determinado proceso jurisdiccional, adquiere la calidad de prueba electr贸nica. En otras palabras, la evidencia digital es la fuente probatoria que demuestra la posible comisi贸n de un delito, y una vez que los profesionales expertos certifican su autenticidad se convertir谩 en prueba electr贸nica, a reproducirse en un proceso penal(Borges Bl谩zquez, 2018, p. 543).

Con base a lo manifestado, la evidencia digital y la prueba electr贸nica no deben entenderse como sin贸nimos, sino consisten en elementos complementarios. Lastimosamente, los sujetos procesales o sus abogados confunden que la impresi贸n de mensajes o publicaciones de redes sociales constituye evidencia y prueba a adjuntarse dentro de un escrito judicial; sin embargo, con la diferenciaci贸n expuesta puede concluirse que la evidencia digital est谩 relacionada a los datos guardados en un archivo inform谩tico y que, tras su revisi贸n minuciosa por los expertos del 谩rea y comprobada su validez, puede anexarse en calidad de prueba electr贸nica.

De esta manera, las partes del procedimiento penal pueden alegar la existencia de posibles registros inform谩ticos de la comisi贸n del delito, pero no necesariamente adquirir谩 la calidad de prueba electr贸nica pues, para que 茅sta resulte invocada dentro del juicio criminal, se exige el cumplimiento de una serie de pasos, que ser谩n desarrollados en el siguiente apartado. En suma, los dispositivos cibern茅ticos almacenan informaci贸n que, en el campo judicial, puede considerarse evidencia digital; empero, si los expertos forenses demuestran que estos archivos son confiables para el juzgamiento penal, reci茅n adquirir谩 la calidad de prueba electr贸nica.

Las legislaciones de los pa铆ses deben distinguir esta terminolog铆a, para evitar mayores confusiones entre los juzgadores y los propios litigantes. Por esta raz贸n, el an谩lisis forense de los datos inform谩ticos hace posible el recojo de rastros contundentes que contribuyan en el esclarecimiento de los tipos penales, demostrando el car谩cter relevante de la evidencia digital y la prueba electr贸nica como aliados estrat茅gicos del juzgamiento de hechos punitivos.

  1. Reglas espec铆ficas durante la obtenci贸n y conservaci贸n de la evidencia digital

La evidencia obtenida por medios ofim谩ticos est谩 sujeta a cinco reglas b谩sicas que, independientemente de la norma adjetiva penal, suelen aplicarse con la finalidad de evitar su excesiva manipulaci贸n (Ochoa Ar茅valo, 2018, p. 40). Desafortunadamente, las personas modifican archivos, alteran datos o eliminan informaci贸n comprometedora, justificativo para que las actividades probatorias est茅n presididas por un listado de principios que pasan a detallarse.

La primera regla exige que la evidencia digital pueda presentarse en un determinado tribunal de justicia. Por ejemplo, no toda la informaci贸n almacenada en la red es susceptible de difundirse ya que, con la confidencialidad de las聽 bases de datos, existen restricciones para producirlas abiertamente en un juicio penal; en rigor, ante cualquier archivo digital, los profesionales encargados del an谩lisis forense digital deben procurar que los datos inform谩ticos sean difundidos, sin ninguna prohibici贸n dentro de las etapas probatorias.

La informaci贸n sensible que compromete los intereses de menores de edad o el flujo econ贸mico de las cuentas de ahorro con car谩cter confidencial, representan los casos m谩s comunes a considerarse por los expertos en Derecho Inform谩tico, al momento de realizar las pericias. No toda evidencia digital es libre de socializaci贸n en el proceso judicial, cada pa铆s establece limitaciones en cuanto a la propagaci贸n de datos p煤blicos, caso contrario se pondr铆a en riesgo la seguridad jur铆dica del resto de la poblaci贸n.

Una segunda regla est谩 fundamentada por la autenticidad de la evidencia digital. La alteraci贸n de archivos es sumamente frecuente y, desde la rama pericial-forense, resulta indispensable que la evidencia analizada tenga relaci贸n directa con el il铆cito penal a investigar. Muchas veces, con fines investigativos, es colectada toda informaci贸n generada aunque no tenga v铆nculo alguno con el hecho delictivo, o trata de tergiversarse la evidencia para que se adec煤e a lo que las partes o el juez busca. De esta manera, pruebas electr贸nicas contraproducentes pueden presentarse en el proceso judicial cuando, de manera preliminar, no se comprueba la veracidad de la evidencia.

Para contentar a las partes que intervienen en el proceso o demostrar el peso de los insumos virtuales en el juzgamiento de delitos, se modifican los archivos o intenta darse un sentido diferente que aparente un relacionamiento con los sucesos investigados, no obstante, esta regla limita el recojo de datos manifiestamente irrelevante al proceso penal. Es obligaci贸n de las autoridades fiscales y judiciales tomar en cuenta que los requerimientos emitidos de acceso a las bases de datos guarden estrecha correspondencia con los hechos delictivos porque, de lo contrario, resultar谩n lesionados los derechos fundamentales de la poblaci贸n.

Con la intenci贸n de acceder a las comunicaciones privadas o conocer los movimientos econ贸micos de la ciudadan铆a, puede autorizarse (v铆a fiscal o judicial) la entrega de informaci贸n privada con escasa vinculaci贸n, lo que demuestra la pertinencia de exigir que la evidencia digital sea manejada con absoluta reserva, sin conculcar otros derechos consagrados constitucionalmente.

Los indicios representan la tercera regla, por lo que las evidencias digitales necesitan resguardarse de manera 铆ntegra. La suficiencia de la evidencia digital constituye la suma de varios indicios, entonces, no basta con identificar uno de ellos, sino habr谩 de colectarse varios elementos para alcanzar la verdad hist贸rica de los hechos. Cuando la evidencia se halla incompleta o no ofrece un panorama amplio a los fines de demostrar la inocencia o la culpabilidad de la persona procesada penalmente, es preferible continuar con las indagaciones hasta obtener mayores argumentos que otorguen convicci贸n al juzgador.

Con esta apreciaci贸n, un solo indicio inform谩tico colectado puede tacharse de insuficiente y generar谩 debate entre los actores del proceso penal; por el contrario, de conseguirse m煤ltiples indicios con directa conexitud con el tipo penal, se aumentan las probabilidades de alcanzar la evidencia digital dado que, con la acumulaci贸n de elementos probatorios, mayores son las expectativas de contar con pruebas electr贸nicas.

La cuarta regla fundamental consiste en la confiabilidad de la evidencia digital, y supone el cumplimiento de una metodolog铆a especializada de an谩lisis y presentaci贸n de resultados que garanticen el esclarecimiento concreto de los hechos penales. El grado de confiabilidad de una evidencia digital determina el punto de debate judicial pues, as铆 como prevalecen posturas que conf铆an en que los indicios comprueban la culpabilidad, tambi茅n existen opiniones discrepantes respecto al valor de la prueba electr贸nica, aspecto primordial que ser谩 desglosado m谩s adelante.

El entendimiento sencillo y comprensi贸n f谩cil refleja la 煤ltima regla de la evidencia digital, porque el empleo excesivo del lenguaje t茅cnico-inform谩tico repercute en la escasa comprensi贸n por los operadores de justicia quienes, al pertenecer a distintos niveles generacionales, no cuentan con los mismos conocimientos para interpretar los indicios recogidos por los expertos. Mientras se utilicen conceptos concretos y obviando tecnicismos, la evidencia digital podr谩 catalogarse como un aliado estrat茅gico de la averiguaci贸n de los il铆citos.

En suma, las reglas propuestas dan curso a la obtenci贸n de indicios para fortalecer la evidencia digital. De esta manera, cuando se trata de coadyuvar en la investigaci贸n de hechos criminales, el cumplimiento de cada etapa procesal reviste de suma importancia al momento de viabilizar el dictado de una resoluci贸n judicial amparada en medios probatorios.

  1. Criterios de admisibilidad de la prueba electr贸nica

Con el ingreso de la era tecnol贸gica es com煤n que el proceso penal considere la pertinencia de introducir pruebas con componentes electr贸nicos. El mundo jur铆dico plantea una serie de interrogantes sobre la posibilidad de admitir medios probatorios apoyados en el uso de la ofim谩tica, una de las preguntas m谩s frecuentes recae en los criterios de admisibilidad de la prueba electr贸nica.

Seg煤n lonarrado en el anterior apartado, la evidencia digital contiene reglas espec铆ficas para que los indicios inform谩ticos, en una faceta procedimental, adquieran la categor铆a de prueba electr贸nica que ser谩 incorporada durante el juzgamiento penal. No obstante, desde el Derecho Probatorio se plantea que las reglas de admisibilidad de todo elemento conducente a la averiguaci贸n del hecho queden instituidas en los c贸digos procedimentales, motivo por el que las legislaciones adjetivo-penales intentan regular la recepci贸n y producci贸n de pruebas de manera general, y sin distinguir si pertenecen o no al 谩rea cibern茅tica.

Este inconveniente, fue acomplej谩ndose con la globalizaci贸n y el uso masivo del internet, provocando que las reglas de admisibilidad de la prueba (en sede penal) sean incongruentes con el contexto jur铆dico; es m谩s, por desconocimiento de c贸mo producir la prueba electr贸nica, desde la praxis judicial, se plantearon directrices generales, habitualmente nominadas como criterios de admisi贸n (Vadell et聽al., 2021, p. 1370).

A partir de la doctrina, pueden dilucidarse al menos cuatro criterios universalmente aceptados para admitir la prueba electr贸nica. Aunque las normas procesales pueden variar entre los pa铆ses, lo cierto es que surgen voces compartidas respecto a la producci贸n de medios probatorios electr贸nicos.

La primera directriz, compartida por gran parte de las legislaciones penales, est谩 justificada por la obtenci贸n l铆cita de la prueba. La informaci贸n relevante para el proceso penal no debe vulnerar los derechos fundamentales de la poblaci贸n; en todo caso, cuando los expertos desarrollan actividades de rastrillaje virtual, deben considerar que cualquier invasi贸n en la esfera de los derechos constitucionales puede dar lugar a la ilicitud de la prueba electr贸nica. Por ejemplo, el ingreso a correos electr贸nicos como herramienta de comunicaci贸n de posibles actos delictivos requiere de la autorizaci贸n del titular, no pudiendo arbitrariamente unirse a esta base de datos sin el consentimiento expreso de quien tenga las credenciales de acceso.

Las 贸rdenes emanadas por las autoridades fiscales o judiciales posibilitan la investigaci贸n penal; naturalmente, en m茅rito a esta previsi贸n jur铆dica, el derecho constitucional a la inviolabilidad de las comunicaciones no resulta vulnerado cuando existe previa autorizaci贸n expresa porque, de lo contrario, la prueba electr贸nica no producir铆a ning煤n efecto legal.

El segundo criterio de admisibilidad corresponde a la cadena de custodia que cumple la prueba electr贸nica. Cuando la evidencia digital se transforma en medio probatorio electr贸nico persisten pasos rigurosos que limitan cualquier intento de manipulaci贸n ofim谩tica; de esta manera, la 茅tica de los profesionales en el 谩rea inform谩tica es crucial para que, en las etapas de an谩lisis de los indicios, no subsistan dudas respecto a que la prueba electr贸nica haya sufrido una alteraci贸n.

El proceso de acceso, obtenci贸n, transferencia y almacenamiento de los datos debe contemplar una metodolog铆a segura y evitar cualquier filtrado de informaci贸n. Muchas veces, de forma anticipada, se cuenta con informes anticipados del contenido de la evidencia o son difundidos los hallazgos concretos de la pericia, entonces, las pruebas electr贸nicas tendr谩n que sujetarse a una determinada cadena de custodia, a ser verificada por las autoridades judiciales. De no contarse con un procedimiento riguroso de reserva de datos analizados, esto derivar谩 en tachas sobre la prueba electr贸nica, toda vez que no se tratar铆a de un mecanismo probatorio indubitado (es decir, que no admite duda).

Un tercer aspecto trascendental constituye la facilitaci贸n de los medios de exhibici贸n. Por el principio de publicidad de los procesos penales, la prueba electr贸nica tendr谩 que reproducirse en la etapa probatoria del juicio y, tal cual qued贸 expresado con anterioridad, los sujetos procesales junto a los juzgadores deben comprender plenamente su contenido. Por citar, durante la invocaci贸n de una prueba electr贸nica donde se compruebe la suplantaci贸n de la personalidad o el robo de credenciales de acceso, resulta contraproducente alegar que un determinado pa铆s no posee tecnolog铆a suficiente para establecer quien se encuentra utilizando la cuenta, o aquellas situaciones donde es sumamente complicado entender los resultados de la pericia por el uso excesivo del lenguaje cibern茅tico.

Por 煤ltimo, se consideran criterios admisibles de la prueba electr贸nica ciertos requisitos t茅cnicos que avalan su certeza y validez, entre ellos, puede mencionarse la identificaci贸n del remitente, la garant铆a de integridad, el almacenamiento en condiciones de seguridad, informaci贸n previa al propietario del ordenador u otros relacionados a la firma digital que, en su conjunto, confirman el cumplimiento de un protocolo.

Las legislaciones de los pa铆ses que incursionaron en el rastreo de evidencia digital y la producci贸n de prueba electr贸nica, empezaron a modificar sus normas adjetivas para implementar los referidos criterios de admisibilidad. Ejemplo concreto, representan los c贸digos procesales de Espa帽a y Colombia que, siguiendo este modelo te贸rico propuesto, apostaron por introducir requisitos de necesidad, pertinencia, utilidad y legalidad; inclusive, las altas Cortes, Salas o Tribunales de Justicia dictaron resoluciones en la materia, sentando jurisprudencia de consulta para admitir o rechazar la prueba electr贸nica.

  1. Valor probatorio

El tratamiento judicial de la prueba electr贸nica difiere entre juzgadores, por lo que la valoraci贸n de este medio probatorio est谩 limitado por la apreciaci贸n particular del operador jur铆dico. M谩s all谩 de fundamentos legales previstos en la normativa procesal, la pr谩ctica demuestra que cada autoridad jurisdiccional, seg煤n su sana cr铆tica y convicci贸n, define el valor a otorgarse a las pruebas electr贸nicas(Yepes G贸mez et聽al., 2022, p. 261).

Por ejemplo, en el caso de Estados Unidos, siguiendo los paradigmas emergentes del Derecho Inform谩tico, los legisladores incluyeron un r茅gimen probatorio basado en las Reglas Federales de la Evidencia (Federal Rules of Evidence); de hecho, el valor de la prueba electr贸nica depende de las partes del proceso, vale decir, el sujeto procesal que desee presentar un medio probatorio electr贸nico tiene la obligaci贸n de demostrar, al operador de justicia, que fueron acatadas todas las reglas de la evidencia digital y la aplicabilidad de los criterios de admisibilidad, ambos elementos desarrollados en los apartados anteriores.

Para la judicatura estadounidense, el valor asignado a la prueba electr贸nica implica que, quienes participan de procesos penales ser谩n los encargados de verificar el cumplimiento de una ruta espec铆fica de la cadena de custodia; as铆 pues, si los participantes del procedimiento penal se aseguran que la prueba electr贸nica es relevante, aut茅ntica y confiable, acrecentar谩 su valor probatorio y el juez no tendr谩 mayores dudas respecto a su autenticidad.

En el orden jur铆dico colombiano o chileno, las juzgadoras y los juzgadores asumen la sana cr铆tica y libre convicci贸n para valorar cualquier prueba con componentes electr贸nicos. Sin embargo, por disposici贸n de la normativa procesal y decretos legislativos inherentes al servicio judicial de Colombia o Chile, el valor probatorio de medios electr贸nicos tiene el mismo tratamiento que los documentos f铆sicos, por tanto, tambi茅n es com煤n recurrir al sistema de tarifa legal o prueba tasada, lo que equivale a la aplicaci贸n rigurosa realizada por el juez, conforme al valor expresado en la ley; en otras palabras, los juristas no necesitan razonar sobre la implicancia de la prueba electr贸nica pues la norma fija el valor de las pruebas, siendo el juzgador responsable de dar curso a lo dispuesto en ella.

Argentina presenta singulares particularidades ya que, si bien la ley penal rige para todo el pa铆s, cada provincia est谩 facultada de reglamentar aspectos concernientes a las pruebas judiciales y su validez en los procedimientos. Ante la ausencia de manuales, gu铆as, protocolos o reglamentos de recojo de la evidencia digital o directrices de admisibilidad de la prueba electr贸nica, la justicia argentina opta por concederles valor probatorio, con base a la sana cr铆tica y libre convicci贸n de cada operador jur铆dico.

La administraci贸n judicial de Bolivia, durante el enjuiciamiento de hechos delictivos, sigue la tendencia de los pa铆ses latinoamericanos estudiados. Los tribunales o jueces penales son los encargados de asignar el valor correspondiente a los elementos probatorios acorde a las reglas de la sana cr铆tica, fundamentando los motivos por lo que asume dicha postura, en base a la apreciaci贸n conjunta y arm贸nica de toda la prueba esencial producida, conforme reza el art铆culo 173 del adjetivo penal boliviano.

Para la legislaci贸n espa帽ola, tal cual impone la Ley N掳 59 de 19 de diciembre de 2003, las pruebas de origen electr贸nico gozan de similar validez que el resto de los documentos f铆sicos; en rigor, durante la asignaci贸n del valor hacia a la prueba electr贸nica ofrecida por las partes procesales, el personal de los estrados judiciales utilizalas mismas reglas e id茅nticos criterios invocados en los elementos probatorios comunes.

Discusi贸n

Las TIC鈥檚 no deber铆an acarrear nuevos conflictos en la jurisdicci贸n penal, no obstante, la evidencia digital y la prueba electr贸nica merecen un tratamiento judicial especializado. La paridad de los medios probatorios cibern茅ticos con las tradicionales pruebas f铆sicas constituye el punto de discusi贸n que mayor repercusi贸n ha generado entre los juristas (Galvis Lugo et聽al., 2019, p. 190).

A lo largo de la investigaci贸n, pudo dilucidarse la diferencia fundamental entre evidencia digital y prueba electr贸nica, empero, conseguir que estos mecanismos probatorios no sean objeto de discusi贸n en el juicio penal, requiere de iniciativas legislativas o reglamentarias que promuevan una igual equivalencia con las r煤sticas pruebas de corte documental. Por los motivos se帽alados, el desaf铆o pr贸ximo de las autoridades judiciales comprende la estandarizaci贸n 铆ntegra de los instrumentos probatorios de rasgos inform谩ticos con las herramientas de prueba impresa, situaci贸n que exige del compromiso sostenido de las entidades p煤blicas, pero igualmente demanda la participaci贸n de sectores involucrados en la investigaci贸n de hechos delictivos.

El segundo componente de reflexi贸n est谩 determinado por la inteligencia artificial aplicada al proceso penal, en especial, el uso de algoritmos para la valoraci贸n de pruebas electr贸nicas. Las percepciones de juristas var铆an en torno a delegar esta actividad valorativa a la inteligencia artificial o, m谩s al contrario, hay quienes defienden que el juicio penal no debe encomendarse a otros softwares especializados (Gamba Cifuentes, 2021, p. 23).

Aunque permanece una divisi贸n de criterios, sobre la posibilidad de acceder a la inteligencia artificial para descifrar la evidencia digital y seleccionar aquellos medios probatorios electr贸nicos que guarden relaci贸n con la investigaci贸n de il铆citos penales, subsisten corrientes armonizadores de ambos criterios.

Por una parte, los defensores del empleo de la inform谩tica avanzada (con fines de rastrear todo indicio digitalizado) plantean que, al tratarse de datos codificados con perspectiva cibern茅tica, lo correcto significa que los sistemas sofisticados de inteligencia artificial sean utilizados para valorar la pertinencia de los instrumentos probatorios electr贸nicos propuestos por las partes; esto, significa que la evidencia digital y la prueba electr贸nica sean sometidos a una valoraci贸n de programas inform谩ticos que determinen si dichos medios probatorios son aceptados o desestimados.

El otro sector de expertos jur铆dicos, manifiesta su disconformidad con la cibern茅tica para otorgarle valor a una prueba electr贸nica. Su reticencia se debe, principalmente, a los efectos perjudiciales surgidos cuando la valoraci贸n de un insumo virtual queda encomendada a un programa artificial, cuyas conclusiones no siempre tomar谩n en consideraci贸n las reglas de recojo de la evidencia digital, ni tampoco podr谩 garantizarse el cumplimiento de los criterios de admisibilidad de medios probatorios electr贸nicos.

Con el prop贸sito de equilibrar los dos extremos de la balanza, emana una tercera que intenta acomodarlos bajo un lineamiento concreto; es decir, los juzgadores pueden solicitar la intervenci贸n de la inteligencia artificial para obtener un nuevo conocimiento en la materia y, sin abandonar la sana cr铆tica y la libre convicci贸n que les compete plenamente, habr谩n de valorar la prueba electr贸nica con el apoyo (de car谩cter subsidiario) de la ofim谩tica. Entonces, el personal judicial puede basarse en el sistema de tarifa legal, adem谩s de acudir al modelo de sana cr铆tica y libre convicci贸n al momento de fijar valor a la prueba electr贸nica pero, en situaciones sumamente especiales, asimismo le es permitido conocer los informes provenientes de la inteligencia artificial, a los fines de dictar una resoluci贸n penal desde la esfera del Derecho Cibern茅tico.

Conclusiones

La evidencia digital, almacenada en diferentes dispositivos (m贸viles o de escritorio), est谩 sujeta a reglas espec铆ficas que rigen su obtenci贸n y conservaci贸n, por lo que la sumatoria de indicios virtuales rastreados adecuadamente dar谩 lugar al surgimiento de la prueba electr贸nica, a invocarse en las fases del proceso penal. Para la reproducci贸n de pruebas electr贸nicas en el juzgamiento de hechos delictivos, deben respetarse los criterios de admisibilidad pues, en raz贸n a estas directrices jurisdiccionales provenientes de la doctrina, dichos mecanismos de averiguaci贸n hist贸rica de los hechos no ser谩n tachados, sino coadyuvar谩n a demostrar la inocencia o culpabilidad de los individuos procesados penalmente.

Las limitaciones hacia el uso de la tecnolog铆a y la cibern茅tica en el enjuiciamiento de delitos, tienen relacionamiento con el valor asignado que el juez pueda otorgarle a la prueba electr贸nica ya que, a pesar de que las legislaciones presentan numerosas alternativas de fijar una valoraci贸n objetiva a estos insumos probatorios ofim谩ticos, todav铆a existen posturas renuentes a darles un tratamiento jur铆dico similar a cualquier prueba f铆sica o documental. Este panorama, se agrava con las voces de profesionales inform谩ticos que, con el objetivo de brindar mayor certeza sobre los hallazgos obtenidos durante el colectado de datos, promueven el ingreso de la inteligencia artificial a la etapa probatoria penal.

En s铆ntesis, producto del avance tecnol贸gico y la masificaci贸n de las TIC鈥檚 en el 谩mbito judicial, los operadores jur铆dicos fueron beneficiados con la implementaci贸n de la evidencia digital y la incorporaci贸n de la prueba electr贸nica, dentro del procedimiento penal u otras ramas donde es requerida la comprobaci贸n de ciertos sucesos.

Citas y referencias bibliogr谩ficas

Borges Bl谩zquez, R. (2018). La prueba electr贸nica en el proceso penal y el valor probatorio de conversaciones mantenidas utilizando programas de mensajer铆a instant谩nea. Iuris Tantum Revista Boliviana de Derecho, 25, 536-549.

Estrada, M. J. P. (2021). La inteligencia artificial como prueba cient铆fica en el proceso penal espa帽ol. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, 7(2). https://www.redalyc.org/journal/6739/673972089017/html/

Galvis Lugo, 脕. F., & Bustamante R煤a, M. (2019). La no equivalencia funcional entre la prueba electr贸nica y la prueba documental: Una lectura desde la regulaci贸n procesal colombiana. Ius et Praxis, 25(2), 189-222. https://doi.org/10.4067/S0718-00122019000200189

Gamba Cifuentes, G. (2021). La Inteligencia Artificial (IA) y su implementaci贸n en la prueba como mecanismo de tutela para los derechos fundamentales. http://repository.unilibre.edu.co/handle/10901/20482

Insa M茅rida, F., L谩zaro Herrero, C., & Garc铆a Gonz谩lez, N. (2008). Pruebas electr贸nicas ante los tribunales en la lucha contra la cibercriminalidad.: Un proyecto europeo. Enlace, 5(2), 139-152.

Ochoa Ar茅valo, P. A. (2018). El Tratamiento de la Evidencia Digital, una Gu铆a para su Adquisici贸n y/o Recopilaci贸n. Revista Econom铆a y Pol铆tica, 28, 35-49. https://doi.org/10.25097/rep.n28.2018.03

Parra de Gallo, H. B. (2022). Propuesta de una gu铆a de actuaci贸n forense para entornos de internet de las cosas (IoT). Computaci贸n y Sistemas, 26(1), 441-460. https://doi.org/10.13053/cys-26-1-3898

Vadell, L. M. B., R煤a, M. M. B., & Garz贸n, L. O. T. (2021). La prueba digital producto de la vigilancia secreta: Obtenci贸n, admisibilidad y valoraci贸n en el proceso penal en Espa帽a y Colombia. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, 7(2). https://www.redalyc.org/journal/6739/673972089016/html/

Vivar Vera, J. (2021). La sentencia penal, el juez y el algoritmo: 驴Las nuevas tecnolog铆as ser谩n nuestros pr贸ximos jueces? Revista chilena de derecho y tecnolog铆a, 10(1), 231-269. https://doi.org/10.5354/0719-2584.2021.58785

Yepes G贸mez, M. M., P茅rez Benitorevollo, J. A., & Peinado, M. (2022). Aplicaci贸n de la Prueba Electr贸nica en el Marco Normativo Colombiano. Novum Jus, 16(1), 253-277. https://doi.org/10.14718/novumjus.2022.16.1.11

[1] Ph.D. en Derecho por la Universidad Mayor, Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca. Mag铆ster en Derecho Procesal Constitucional y Derecho Constitucional por la Universidad Andina Sim贸n Bol铆var. Abogado por la Universidad Mayor, Real y Pontificia de San Francisco Xavier de Chuquisaca. Presidente del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia.

Buscar

Edici贸n

N煤mero 3

15 de julio de 2023

N煤mero 2

20 de diciembre de 2022

N煤mero 1

15 de junio de 2022

Portada

驴Te interesa recomendar la Revista Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente de AIDCA?

REVISTA IBEROAMERICANA DE DERECHO, CULTURA Y AMBIENTE
ASOCIACI脫N IBEROAMERICANA DE DERECHO, CULTURA Y AMBIENTE – AIDCA
Direcci贸n: Paran谩 264, Piso 2潞, Oficinas 17 y 18. Ciudad Aut贸noma de Buenos Aires. Argentina
C贸digo Postal:C1017AAF
Tel茅fono: (5411) 60641160
E-mail: info@aidca.org
Website: www.aidca.org