Revista Iberoamericana de Derecho, Cultura y Ambiente

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RIDCA - Edición Nº3 - Derecho Penal

Karen Chaparro Martínez - Nicolás A. Vasiliev. Directores

15 de julio de 2023

La Configuración del derecho penal de adolescentes en el Brasil

Autora. Karyna Batista Sposato. Brasil

Karyna Batista Sposato[1]

Resumen: El artículo describe el diseño normativo brasileño de responsabilición penal de adolescentes, personas en la franja de 12 a los 18 años. Teniendo como marco el proceso de democratización en Brasil y la consecuente constitucionalización del Derecho del Niño y del Adolescente, la materia pasó al campo de los derechos y garantías fundamentales reconocidos a todo adolescente a quién se le impute la autoría de infracciones penales. Es decir, la constitucionalización del Derecho del Niño y del Adolescente operada por la Carta Constitucional brasileña de 1988 resultó en la adopción de un sistema especial de responsabilización penal de adolescentes que configura un verdadero Derecho penal de adolescentes, vinculado a los principios limitadores de la intervención penal, como el principio de legalidad y tipicidad. Además, como se verifica, dicho Derecho es parte integrante del Derecho penal, siendo orientado fundamentalmente hacia la prevención especial positiva en su aspecto educativo como reflejo de la observancia de la condición de adolescente como persona en desarrollo.

 

Palabras clave: Constitucionalización del Derecho del Niño y del Adolescente; Derecho penal de adolescentes; Límites a la intervención socioeducativa.

 

Sumario. 1. La democratización brasileña y la Constitución Federal de 1988; – 2. El Estatuto da Criança e do Adolescente y el Derecho penal de adolescentes; – i. El concepto de acto infraccional; – ii. Distinción entre medidas de protección y medidas socioeducativas; – 3. Conclusiones; – Referencias bibliográficas.

En este artículo se procura describir la construcción normativa de la responsabilidad penal adolescentes en Brasil, con base en el ECA (Ley N° 8.069/90) y a partir del proceso de democratización brasileño y de la constitucionalización del Derecho del Niño y del Adolescente.

1.            La democratización brasileña y la Constitución Federal de 1988

Con la democratización y la posterior promulgación de la Constitución Federal de 1988, se inicia una nueva etapa del Derecho penal de adolescentes[2], denominada como Garantista, debido a efectivas garantías que son incorporadas a los procedimientos de determinación de la responsabilidad de los menores de edad, así como a la ejecución de las medidas judiciales impuestas.

En primer lugar, el forzoso hay que reconocer que la Constitución brasileña de 1988 es una de las representantes de lo que se conoce como constitucionalismo intervencionista o de carácter social, iniciado por la Constitución mexicana de 1917 y la Constitución de Weimar de 1919[3], con una fuerte influencia del modelo alemán de la segunda postguerra, así como de la Constitución portuguesa, adoptada luego de la caída del régimen salazarista, en los años 1970.

Como toda Constitución social, establece obligaciones positivas para el Estado en el área social, buscando reglamentar las actividades económicas, así como configurando los órganos para la implementación de sus políticas públicas, que inclusive pueden constituir agentes económicos directos[4].

La Constitución de 1988, aunque elaborada en un contexto de franco reduccionismo de los derechos de carácter social, adoptó un ropaje de Estado de Bienestar Social, lo que se puede comprender por la propia historia brasileña, marcada por profundos patrones de desigualdad y represión de sus demandas básicas durante un largo periodo de régimen dictatorial.

Con la intensa participación de la sociedad civil, jamás verificada antes en la historia del país, y también sobre la influencia corporativa, la Constitución de 1988 se configuró en un compromiso entre los diversos sectores articulados que detentaban, en aquel momento, parcelas de poder.

Se puede ver, como advierte Oscar Vilhena Vieira, un compromiso maximizador, a través del cual distintos sectores lograron alcanzar la constitucionalización de sus intereses sustantivos. Consecuentemente, efectos colaterales fueron producidos en esa intensa constitucionalización; dentro de ellos, fue justamente el envejecimiento precoz del texto constitucional[5]. Si, de un lado, es garantizada la rigidez y, por tanto, también la perennidad de una infinidad de asuntos y temas, de otro, cuando las circunstancias se modifican es inevitable no pensar en un cambio en la Constitución.

En otro sentido, pondera Luis Roberto Barroso que, a pesar de la compulsión reformadora, la Constitución brasileña viene consolidando un verdadero sentimiento constitucional y absorbiendo graves crisis políticas dentro del marco de legalidad constitucional, tal vez en el campo de los derechos de la infancia y juventud esta visión sea la que más se aproxima al escenario actual[6].

 Es un hecho que la Constitución Federal de 1988 inaugura un nuevo paradigma, de doble dimensión: compromiso con la efectividad de sus normas; y desarrollo de una dogmática de interpretación constitucional[7]. En otras palabras, dicho paradigma permite reconocer su fuerza normativa, el carácter vinculante y obligatorio de sus disposiciones, superando la concepción anterior de que la Constitución era apenas un conjunto de aspiraciones políticas y una convocatoria a la actuación de los Poderes Públicos.

Como enseña Luis Roberto Barroso, esas transformaciones alterarán significativamente la posición de la Constitución en el orden jurídico brasileño. Uno de los efectos más visibles fue la pérdida de preeminencia del Código Civil mismo en el ámbito de las relaciones privadas, en las que se formaban diversos microsistemas (consumidor, niño y adolescente, locaciones, derecho de familia)[8]. Y así como sucedió en Alemania, después de la Segunda Guerra, la Ley Fundamental brasileña pasó al centro del sistema jurídico.

En el caso brasileño, el nuevo Derecho constitucional coincide con la redemocratización y reconstitucionalización del país, revistiéndolo de características bastante particulares, afectando el modo de observar e interpretar todas las demás ramas del Derecho, sobre todo en el desafío de superación de las históricas desigualdades y desvíos en el campo de la economía y de la política.

Ese fenómeno de leer y aprender todo el orden jurídico a través del lente de la Constitución fue denominado por Gomes Canotilho como filtración constitucional, en la medida en que todos los institutos, inclusive del derecho infraconstitucional, son reinterpretados por la óptica constitucional con el objetivo de consagrar los valores enunciados en la Constitución[9]. Y aunque el constitucionalismo, por sí sólo, no es capaz de sanar todos los problemas sociales, no se puede negar su importante contribución.

La Constitución Federal de 1988 traduce para la realidad brasileña la idea del neoconstitucionalismo[10] y de la constitucionalización de las distintas ramas infraconstitucionales del Derecho. De allí que se la considera como una Constitución material[11], que funciona como límite o garantía y, al mismo tiempo, como norma directiva fundamental[12]. Evidentemente, la constitucionalización no es absoluta, pero comporta diferentes grados o etapas de implementación, y se puede adoptar como clave de lectura la premisa del constitucionalismo de los derechos, a partir de la consideración de que los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos y originan derechos y obligaciones, los que no se resumen a meros principios programáticos.

Siendo esto así, principios, directrices y valores, que están presentes en el texto constitucional de 1988, revelan esa perspectiva. En palabras de Luis Prieto Sanchís, no existe problema jurídico que no pueda ser constitucionalizado, y eso significa que debemos descarar la existencia de un mundo político separado de, o inmune, a la influencia constitucional[13].

El artículo 5 de la CF/1988, al tratar de los derechos y garantías fundamentales, demuestra inequívocamente la constitucionalización de diversas ramas infraconstitucionales, con especial importancia a los efectos limitadores producidos en el ius puniendi del Estado[14], pues, si, de un lado, la Constitución Federal es la primera manifestación legal de la política penal de un Estado, dentro, ella es la que confiere mayor racionalidad al sistema[15].

En palabras de Raúl Zaffaroni, el estatuto político del Estado es la primera manifestación legal de la política penal. Y no son pocos los abordajes que revelan la innegable relación entre la Constitución, el poder punitivo y el Derecho penal. Por lo menos cuatro formas de diálogo entre la Constitución y el Derecho Penal pueden ser, por ahora, explicitadas: la Constitución como estructura fundante del Derecho Penal y del poder punitivo, la Constitución como fuente del Derecho Penal, la Constitución como filtro del Derecho Penal y, finalmente, la Constitución como factor de evolución para la ciencia penal[16].

En la primera perspectiva, de la Constitución como estructura fundante, se destaca el posicionamiento del penalista italiano Nuvolone[17], según el cual las Constituciones, por ejemplo la Constitución italiana, cuentan con principios fundamentales de carácter penal, además del hecho de que su articulación, en lo tocante a los derechos de libertad, se refleja necesariamente en la ley penal. Para él, es posible identificar normas de las Constitución que dicen algo respecto a la formulación del precepto primario, desde el punto de vista objetivo y subjetivo; y normas referentes a los preceptos secundarios y, por tanto, pertinentes a la materia de las sanciones.

Como fuente del Derecho Penal, la Constitución es considerada como el primer y privilegiado terreno del nacimiento y del desarrollo de la atención a los principios constitucionales informadores del Derecho Penal, sobre todo porque, en materia penal, la ley asume un significado mayor de lo que ocurre en cualquier otra rama jurídica; de otra parte, no es exagerado decir que el Derecho Penal se funda en la Constitución, pues sus normas o son formalmente constitucionales o son autorizadas o delegadas por otras normas constitucionales. Se destaca que la actual configuración del Derecho penal de adolescentes tiene como fuente la norma constitucional que define la edad de imputabilidad penal plena y autoriza la aplicación a los menores de edad de las reglas de la legislación especial, en el caso específico, el ECA[18].

El papel de la Constitución, como filtro del Derecho Penal, ya se evidencia por la efectiva necesidad de que las normas penales y, consiguientemente, todo el funcionamiento del sistema de control penal formal se debe conformar con el espíritu de ella. Y, finalmente, hay que destacar que la Constitución como mecanismo de evolución para la ciencia penal implica reconocer su función crítica, interpretativa y dogmática.

En síntesis, como también enseña Mauricio Antônio Ribeiro Lopes, existe un auténtico formateo del Derecho Penal por la Constitución y su fuerza normativa, de forma que impide que el Derecho Penal sea legislado con la misma flexibilidad con que se legisla ordinariamente sobre otras materias infraconstitucionales[19].

En el campo de los Derechos del Niño y del Adolescente y, específicamente, del Derecho penal juvenil, el Capítulo VII de la Constitución es el que reúne los principales dispositivos constitucionales, mereciendo especial mención el artículo 27, V, y el artículo 228 de la CF/1988.

El artículo 227 de la CF/1988 determina que los derechos de niños y adolescentes deberán ser asegurados con absoluta prioridad, obligando no sólo al Estado, sino también a la familia y a la sociedad, en su garantía:

Es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar al niño y al adolescente, con absoluta prioridad, el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación, a la educación, al ocio, a la profesionalización, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la convivencia familiar y comunitaria, además de colocarlos a salvo de toda forma de negligencia, discriminación, explotación, violencia, crueldad y opresión.

El § 3 del mismo artículo define la protección especial, detallando cada uno de sus aspectos:

El derecho a la protección especial abarca los siguientes aspectos:

I. edad mínima de catorce años para la admisión al trabajo, observando lo dispuesto en el artículo 7, XXXIII;

II. garantía de derechos previsionales y laborales;

III. garantía del acceso del adolescente trabajador a la escuela;

IV. garantía del pleno y formal conocimiento de la atribución de un acto infraccional, igualdad en la relación procesal y defensa técnica por un profesional habilitado, según disponga la legislación tutelar específica;

V. obediencia a los principios de brevedad, excepcionalidad y respeto a la condición particular de persona en desarrollo, en cuanto a la aplicación de cualquier medida privativa de libertad;

VI. estímulo del Poder Público, a través de la asistencia jurídica, incentivos fiscales y subsidios, en los términos de la ley, al acogimiento, sobre la forma de guarda, de niño y adolescente huérfano o abandonado;

VII. programas de prevención y atención especializada al niño y al adolescente dependiente de estupefacientes y drogas afines (resaltado nuestro).

Finalmente, el artículo 228 de la CF/1988 trata de la responsabilidad penal diferenciada a los menores de 18 años, incoando la misma regla del artículo 27 del Código Penal vigente: “Son penalmente inimputables los menores de dieciocho años, sujetos a normas de la legislación especial”.

Como ya se ha señalado, la constitucionalización del Derecho del Niño y del Adolescente en Brasil es operada por la Carta Constitucional de 1988, que adopta de forma clara y taxativa un sistema especial de protección a los derechos fundamentales de niños y adolescentes.

Ese sistema tiene su raíz en la conformación de los derechos enumerados en los artículos 227 y 228 de la CF/1988 como derechos humanos y, consiguientemente, como manifestaciones de la propia dignidad humana, que es el fundamento del Estado Democrático de Derecho brasileño[20].

De hecho, el cambio de paradigma y la introducción de un nuevo Derecho del Niño y del Adolescente en el ordenamiento brasileño encuentran sus orígenes en la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño en 1989[21], en la Campaña Niño Constituyente y lugar en la entrada en vigor de la propia Constitución. Ese proceso de alteración jurídica y social poseyó un enorme significado, el cual Emilio García Méndez definió como la conjugación de tres coordenadas fundamentales: infancia, ley y democracia[22].

Por tanto, una breve recuperación de lo que fue el proceso popular de construcción de la Constitución de 1988, en el campo de los derechos de la infancia y adolescencia, permite identificar tres aspectos centrales.

El primero, ya expresado por Luigi Ferrajoli, de que no sólo la democracia garantiza la lucha por los derechos, sino también, y fundamentalmente, la lucha por los derechos garantiza la democracia[23]; el segundo, la capacidad del Derecho de influenciar la política social, a partir de la relación entre la condición jurídica y la condición material de la infancia; y, por último, pero no menos importante, el descubrimiento de que los problemas de la infancia son problemas de la democracia[24].

A partir de 1985, en el abultamiento de la Convención Constituyente, el movimiento de la lucha por los derechos de la infancia reunió a 250 mil firmas y se articuló en torno a dos Enmiendas a la Constitución. Su resultado fue la introducción de dos principios básicos de protección y garantía de derecho del niño y del adolescente en el texto constitucional de 1988. Las reivindicaciones de la Campaña Niño y Constituyente traducían en exacta medida la necesidad de sustituir el paradigma tutelar/menorista por el garantista, con incidencia en todas las políticas de atención a la infancia y juventud, inclusive para los infractores.

Dicha introducción correspondía al consenso en la comunidad internacional acerca de la necesidad de políticas específicas para la infancia y adolescencia, y a lo que posteriormente se constituyó en los principios inaugurados por la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.

Diversos dispositivos de la Constitución Federal de 1988 revelan la superación de la doctrina de la situación irregular y, en consecuencia, de la legislación minorista. Como ya se ha mencionado, el artículo 227 de la CF/1988 es uno de los pilares de la constitucionalidad del nuevo Derecho que tomaba forma e implicaba la deslegitimación del viejo Derecho del menor, presente en la legislación anterior (el Código de Menores de 1979).

Al establecer la protección integral del niño y del adolescente en el ordenamiento jurídico brasileño, el referido artículo, entre otros aspectos, indica que en cuanto el antiguo derecho no era el derecho de todos los menores de edad, sino solamente de los menores de 18 años en situación irregular, el nuevo Derecho del Niño es el derecho de todos los niños y adolescentes. Se trata del reconocimiento de la igualdad jurídica entre todos los niños y todos los adolescentes, que, poseyendo el mismo status jurídico, gozan de la misma gama de derechos fundamentales, independientemente de la posición que ocupan en la sociedad[25].

De acuerdo con la sistemática anterior, el menor de edad abandonado, o víctima de maltrato familiar, o privado de salud o educación era considerado en situación irregular. Con la protección integral, están en situación irregular los padres o responsables que no cumplen los deberes del poder familiar y el Estado que no ofrece las políticas sociales básicas, o aún las prestaciones positivas que la Constitución le corresponden.

Se habla, por tanto, de una innegable constitucionalización del Derecho del Niño y del Adolescente fundada en dos aspectos principales: el cuantitativo, relacionado a la positivización de los derechos fundamentales exclusivos de niños y adolescentes, que se suman a los demás derechos fundamentales de los adultos; y el cualitativo, relacionado a la estructuración peculiar del derecho material de niños y adolescentes. Ambos aspectos aparecen de forma evidente en las reglas enumeradas por el artículo 227 de la CF/1988.

Aquello que es particular de niños y adolescentes se encuentra descrito en el § 3 del artículo 227 de la CF/1988[26], ya desarrollado en este ítem. Para Martha de Toledo Machado, estos derechos especiales configuran derechos de la personalidad infanto-juvenil.

Ya en lo tocante al tratamiento represivo las conductas antisociales o ilícitas de menores de 18 años de edad, la norma constitucional, por tanto, reforzó el dispositivo del artículo 27 del CP/1940 adoptando la presunción absoluta de inimputabilidad a los menores de 18 años. El derecho a la inimputabilidad penal y los derechos a la excepcionalidad y brevedad en la privación de libertad son derechos individuales y, como tales, considerados cláusulas pétreas de la Constitución[27].

Conforme se puede observar, la Constitución democrática de 1988, al constitucionalizar el Derecho del Niño, puso en evidencia la necesidad de reformulación de la legislación especial infraconstitucional para niños y adolescentes como condición para el alineamiento entre los avances de la normativa internacional, de la propia construcción normativa constitucional y de la legislación ordinaria.

No por casualidad, dos años después de la Constitución, el ECA, Ley N° 8.069, del 13 de julio de 1990, entra en vigor instrumentalizando los mandamientos constitucionales de la prioridad absoluta por medio de lo que se convino en llamar como “Doctrina Jurídica de la Protección Integral”, que corresponde, a su vez, a una síntesis del pensamiento del legislador constituyente a partir de las garantías sustanciales y procesales destinadas a asegurar los derechos consagrados.

Es innegable, de este modo, la relación intrincada entre la Constitución Federal de 1988 y el ECA. Contemporáneos al consenso en la comunidad de naciones acerca de la necesaria protección especial a los niños y adolescentes, ambos se caracterizan por el fuerte tenor programático de sus disposiciones[28].

Siendo esto así, las disposiciones de la Ley N° 8.069/90 demuestran con claridad la influencia de los principios fijados por la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, que al unísono traducen la afirmación histórica de los derechos humanos. En el caso de niños y adolescentes, el reconocimiento de la condición peculiar de persona en desarrollo es una consecuencia lógica del principio de dignidad de la persona humana.

El proceso de constitucionalización de la normativa del niño y del adolescente operó transformaciones sustantivas, comenzando por la categoría de minoridad, como descalificación e desprotección jurídica de niños y jóvenes, ahora en condiciones de igualdad frente a la ley, y la incorporación del debido proceso legal y los principios constitucionales como orientadores de las acciones dirigidas a la infancia y, al mismo tiempo, límites objetivos al poder punitivo sobre adolescentes autores de infracción penal.

En lo tocante a los principios constitucionales del Derecho del Niño y del Adolescente, el punto de partida es la protección integral como línea maestra que reúne y armoniza todos los demás principios en un conjunto sistémico.

La protección integral debe ser concebida como la doctrina jurídica que sustenta todo el actual Derecho brasileño del Niño y del Adolescente. Su significado está en reconocer que todos los dispositivos legales y normativos tienen por finalidad proteger integralmente a los niños y los adolescentes en sus necesidades específicas, derivadas de la edad, de su desarrollo y de las circunstancias materiales. La protección integral, no obstante, se debe materializar por medio de políticas universales, políticas de protección o políticas socioeducativas[29], conforme a la necesidad. Se trata de un principio orientador que debe ser implementado de forma concreta en la vida de los niños y de los adolescentes sin cualquier distinción.

Como argumenta Martha de Toledo Machado, si bien la tendencia mayoritaria de la doctrina sea identificar sólo tres grandes principios –como son, la protección integral, el respeto a la condición peculiar de persona en desarrollo y la prioridad absoluta–, parece emerger del proceso de constitucionalización del Derecho del Niño, cinco principios generales: a) principio de protección integral; b) principio de respeto a la condición peculiar de persona en desarrollo; c) principio de igualdad de niños y adolescentes; d) principio de prioridad absoluta; y, e) principio de participación popular en defensa de los derechos de niños y adolescentes[30].

Aunque se resalta, en materia de responsabilidad penal adolescentes, como se desdobla de las propias normas constitucionales de limitación del ius puniendi y de la fijación de la inimputabilidad penal, que otros principios deben ser considerados, tales como: a) principio de reserva legal; b) principio de excepcionalidad de la privación de libertad; c) principio del contradictorio; y, d) principio de amplia defensa.

Queda sin oposición que todo el proceso de constitucionalización de la materia revocó la arcaica concepción tutelar del menor en situación irregular, estableciendo que el niño y el adolescente son sujetos de derecho, y nunca más objetos de la norma, remodelando, consiguientemente, la Justicia de la Infancia y de la Juventud[31] y abandonando el concepto de minoridad como subcategoría de la ciudadanía.

La sustitución del Código de Menores de 1979 por el ECA, en 1990, consolidó una verdadera revolución paradigmática, una revolución cultural, considerando que las peores atrocidades contra el niño fueron cometidas en una época en la que, en nombre del “amor”, reinaban los ideales del mesianismo, del subjetivismo y de discrecionalidad, conforme enseña García Méndez. “Se trataba (y se trata aún), sobre todo, de eliminar las ‘buenas’ prácticas ‘tutelares y compasivas’. (…) Se trataba (y se trata aún) de sustituir lo malo, pero también la ‘buena voluntad’, nada más –pero también nada menos– por la justicia”[32].

Con referencia a la responsabilidad de los adolescentes, el ECA trata de demarcar el fin de las ambigüedades existentes entre la protección y la responsabilización del adolescente autor de una infracción penal, pero sin el éxito completo.

Ahora, el adolescente –persona entre 12 y 18 años de edad–, cuando es autor de una conducta contraria a la ley penal, deberá responder a un procedimiento para la investigación del acto infraccional, siendo pasible, si son comprobadas la autoría y la materialidad del acto, la aplicación de una medida socioeducativa prevista en el ECA. El niño (persona con hasta doce años de edad incompletos), al practicar un acto contrario a la ley penal quedará sujeto a la aplicación de una medida de protección, también prevista en el referido Estatuto, y conforme a la necesidad, pero sin su sumisión al proceso de comprobación de la responsabilidad.

Algunos autores (por ejemplo, Martha de Toledo de Machado) advierten que prevalece una buena dosis de ambigüedad en razón de la redacción de los artículos 105 y 112 del ECA, una vez que se autoriza la imposición de una medida de protección a un niño que practica un delito, atribuyendo subliminarmente un carácter sancionatorio a esa clase de medidas en franca distorsión de su naturaleza. Por otro lado, cuando el artículo 112 refiere que las medidas de protección pueden ser aplicadas como consecuencia de la práctica de actos infraccionales por un adolescente, se refuerza aún más la confusión conceptual[33]. Agrega la autora:

La interpretación distorsionada del artículo 112, que lleva a concluir que las medidas socioeducativas tienen carácter protector, el cual, también con bastante frecuencia, ha llevado a la limitación de incidencia del contradictorio y de amplia defensa. O aún la aplicación de medidas socioeducativas en hipótesis en que ellas no serían necesarias, sobre el ángulo del interés social para la paz pública, con prejuicios a las cláusulas de la inimputabilidad penal garantista, de la excepcional y brevedad en la privación de libertades[34]

2.            El Estatuto da Criança e do Adolescente y el derecho penal de adolescentes

El ECA, Ley N° 8.069/90, como se ha visto, opera el alineamiento necesario entre los compromisos asumidos por Brasil en la esfera internacional de protección de los derechos humanos de niños y adolescentes, sobre todo por la ratificación de la Convención Internacional de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, y el nuevo modelo constitucional adoptado en 1988, que tuvo repercusiones significativas en la normativización de los derechos de la infancia y la juventud, de manera general, y con especial relevancia en lo tocante a la responsabilidad de los adolescentes.

Por esa razón, se denomina como Garantista a la etapa inaugurada con la adopción del ECA que, en palabras de Emilio García Méndez, tiene una doble caracterización[35]: respeto riguroso por el imperio de la ley, justamente por las democracias constitucionales basadas en la perspectiva de los derechos humanos hoy normativamente establecidos, y la existencia de mecanismos e instituciones idóneas y eficaces para la realización efectiva de los derechos consagrados.

Para Luigi Ferrajoli, el Estado Constitucional de Derecho es un nuevo modelo de derecho y de democracia[36], y, por eso, el garantismo, define el autor, es la otra cara del constitucionalismo, en la medida en que le corresponden la elaboración y la implementación de las técnicas de garantía idóneas para asegurar el máximo grado de efectividad de los derechos constitucionalmente reconocidos. Además de eso, su concepción del paradigma democrático conduce a la garantía de todos los derechos, no sólo los derechos de libertad, sino también los derechos sociales. Garantía que se establece también mediante todos los poderes, no sólo de los poderes públicos, sino también de los poderes privados, y en tercer lugar, garantía en todos los niveles, doméstico e internacional[37].

En este sentido, la primera regla importante es la derivada del artículo 2 de la Ley infraconstitucional que define al niño y al adolescente, para sus efectos, a partir del establecimiento de fajas de edad. Así: “Se considera niño, para los efectos de la Ley, a la persona hasta los doce años de edad incompletos, y adolescente a aquella entre doce y dieciocho años de edad”. Admitiendo el parágrafo único la aplicación excepcional del Estatuto a las personas entre dieciocho y veintiún años de edad en los casos expresados en la ley.

En seguida, merece una mención el artículo 104 del ECA, que reproduce la norma constitucional de la inimputabilidad y las disposiciones del artículo 26 del Código Penal: “Son penalmente inimputables los menores de dieciocho años, sujetos a medidas previstas en esta Ley”. Y el parágrafo único señala aún que, para los efectos de la ley, debe ser considerada la edad del adolescente en la fecha de los hechos.

Se observa, por tanto, que de la combinación de las disposiciones anteriormente citadas se deriva la delimitación de la responsabilidad penal juvenil fijada a los 12 años –edad de inicio– y comprendida en la franja de 12 a 18 años, destacándose aún que será la edad del agente, al momento de la comisión del acto, aquella considerada para los fines de la responsabilidad penal.

Asoma la definición de acto infraccional como toda conducta descrita como delito o contravención penal, en los términos del artículo 102 del ECA, como la garantía de la legalidad en materia de imputación de la responsabilidad de los adolescentes. Ahora, solamente las conductas equiparables a delitos o contravenciones podrán ser objeto de sanción jurídico-penal, no se admite más –en el nuevo modelo de responsabilidad– que situaciones ambiguas, de riesgo o vulnerabilidad fundamenten la imposición de una medida coercitiva, como son las medidas socioeducativas.

 i.             El concepto de acto infraccional

En función del principio de legalidad, la definición de acto infraccional, al hacer referencia a la conducta descrita como delito, está directamente relacionada a la atribución de la pena por el derecho penal común[38]. Resulta claro y evidente que la existencia del acto infraccional se restringe a las hipótesis legales aptas para sancionar al adulto[39].

Se adoptó, por tanto, la técnica de la tipificación delegada, pues todo lo que es considerado como delito para el adulto también es, en igual medida, considerado para el adolescente. Al adolescente, con todo, se le imputa la misma responsabilidad en fase del delito o de la contravención penal[40], en que pesen las diferencias sustantivas entre esas dos especies de delito.

La conducta practicada por el adolescente solamente figurará como acto infraccional si, únicamente, contiene los mismos aspectos definitorios de la infracción penal. Por consiguiente, el criterio de identificación de los hechos de relevancia infraccional es la propia pena criminal, lo que implica que la definición del acto infraccional está enteramente condicionada al Principio de Legalidad.

Resulta que el acto infraccional sólo existe cuando una figura típica lo prevea. El ambiguo desvío de la conducta, en el Código de Menores se sustentaba sobre la égida del artículo 2, ya no es más suficiente para legitimar el ejercicio del poder punitivo sobre adolescentes. Conforme señala Saraiva, se excluye, en el modelo de responsabilidad actual, la idea del ambiguo “desvío de conducta”; vacío de contenido típico[41], la imposición de una medida socioeducativa solamente es admitida, por tanto, si la conducta atribuida al adolescente corresponde a una de las conductas típicas extraídas del ordenamiento penal positivo.

Al lado del principio de legalidad, se observa la influencia de la tipicidad como límite de la intervención penal sobre adolescentes. El acto infraccional sólo existe en la estricta demostración de la práctica de una figura típica, del hecho penalmente típico, o sea, de la exacta correspondencia entre el actuar del adolescente y la descripción contenida en la ley penal incriminadora.

El concepto de tipo, del cual deriva el de tipicidad, fue introducido por Beling en la dogmática penal[42], presentando por lo menos tres abordajes: a) el tipo como descripción del comportamiento prohibido, integrado por todas sus características –subjetivas, objetivas descripticas y normativas; b) el tipo de injusto como descripción de la lesión del bien jurídico, comprendiendo los fundamentos positivos de la tipicidad (descripción del comportamiento prohibido) y los fundamentos negativos de la antijuricidad (ausencia de causas de justificación); y, c) el tipo de garantía (tipo en sentido amplio) vinculado a la realización de la función político-criminal atribuida al principio de legalidad, comprendiendo todos los presupuestos de la punibilidad: además de los caracteres del tipo de injusto (tipicidad y antijuricidad), también los caracteres de la culpabilidad como fundamentos de la reprobación del autor por la realización del tipo de injusto.

Se considera que la tipicidad a la cual está vinculada la definición del acto infraccional puede ser leída como la tipicidad derivada del tipo de garantía, en todas sus dimensiones.

Por tanto, la conducta del adolescente configura un acto infraccional cuando posee tipicidad[43]. Siendo la tipicidad el corolario del principio de legalidad; Cézar Roberto Bittencourt, en su “Tratado de Direito Penal”[44], refuerza incluso que el tipo ejerce función limitadora e individualizadora de conductas humanas penalmente relevantes. Es la relevancia penal proveniente de la previsión típica del acto infraccional que autoriza la imposición de una medida socioeducativa como respuesta cuando hubiera una pena criminal para el adulto.

Consecuentemente, el adolescente, según las reglas del ECA y de la Constitución, jamás podrá ser destinatario de una medida socioeducativa cuando su acción no fuese susceptible de reprobación estatal[45]. Por otra parte, es pacífico el entendimiento en la doctrina extranjera de que el adolescente no puede ser sancionado en una situación en la cual el adulto no lo sería, añadiéndose aún que, del mismo modo que cuando autoriza la reprobación, el adolescente no puede ser sancionado más severamente que al adulto en una idéntica situación delictiva. Aflora, por tanto, que todas las causas de exculpación, así como todas las causas de extinción de la punibilidad, deben ser observadas en cuanto a la práctica de la infracción por un adolescente.

En lo relacionado a la antijuricidad de la conducta practicada, como elemento que permite vincular la acción del sujeto a la falta de respeto de al orden jurídico, es imperioso considerar que para el acto infraccional será también la antijuricidad la marca distintiva de la demostración de la relevancia penal o infraccional; pues, aunque no toda conducta antijurídica sea delito, todo delito contiene antijuricidad, en la medida en que representa una quiebra al orden jurídico y al derecho positivo.

El acto infraccional, por tanto, corresponde a un hecho típico y antijurídico, previamente descrito como delito o contravención penal. Impone la práctica de una acción u omisión y la presencia de ilicitud para su caracterización.

Si todo delito, cuando es practicado por un adolescente, es un acto infraccional, y lo mismo vale para toda contravención penal; se tiene, en términos conceptuales, que el acto infraccional es toda conducta típica (delito o contravención penal), antijurídica y culpable[46] (punible/reprobable).

Se adopta de plano, en este trabajo, la contribución de Claus Roxin, quien considera perfectamente admisible la culpabilidad del adolescente, inclusive admitiendo el autor que los adolescentes sean jurídico-penalmente responsables y, para ello, llegando a distinguir conceptualmente la culpabilidad de la responsabilidad[47].

Y no habiendo tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, en lo que se refiere a la reprobabilidad de la conducta practicada, no se puede hablar de imposición de la medida socioeducativa.

La culpabilidad, a su vez, es el aspecto que establece la conexión necesaria entre la acción y el sujeto. Los elementos que integran la culpabilidad, tales como la reprobabilidad de la conducta y la consciencia de ilicitud, son imprescindibles para la existencia del acto infraccional. La verificación de la culpabilidad es lo que confiere legitimidad a la imposición de una medida en perjuicio de otra, o sea, el análisis de la culpa individual es lo que permite escoger la medida más adecuada al caso concreto.

Consideran aún que el modelo presente en el ECA es el de la responsabilidad, es evidente que los adolescentes deben responder por sus actos en la medida de su culpabilidad, una vez que poseen capacidad valorativa y libertad de voluntad para adherirse a lo ilícito o no, inclusive con la posibilidad de diferentes grados de participación.

Por último, así como el delito, el acto infraccional sólo tiene existencia mediante un nexo de causalidad entre la conducta y el resultado dañoso, o sea, mediante la existencia de una conducta dolosa o al menos culposa.

Se concluye, preliminarmente, que el concepto de acto infraccional parte, por tanto, de la misma selección de conductas tipificadas en la definición de delito y contravención penal, en la medida en que dichas figuras representan la contrariedad al orden jurídico en sentido amplio, afectando bienes jurídicos determinados en sentido estricto.

Además, adscrito al principio de legalidad, el concepto de acto infraccional exige que la imposición de la medida socioeducativa sea fundamentada en la práctica de una conducta típica, antijurídica y culpable.

ii.             Distinción entre medidas de protección y medidas socioeducativas

Otro elemento de enorme significado en el modelo de responsabilidad penal juvenil, adoptado por el ECA, reposa sobre la imperiosa distinción entre medidas de protección y medidas socioeducativas.

Como ya se ha delineado, a partir de la entrada en vigor del ECA, en 1990, la legislación brasileña fijó la responsabilidad penal juvenil a los 12 años. El niño, conforme señala Amaral e Silva, estando bajo esa edad, queda exento de responsabilidad, debiendo ser encaminado al Consejo Tutelar y pudiendo ser sometido a medidas de protección con intervención administrativo en el seno de la familia, sometiendo a los padres y responsables a restricciones y penas impuestas por la Justicia, dependiendo del caso[48].

Las medidas de protección están reguladas por el artículo 98 del ECA:

Las medidas de protección al niño y al adolescente son aplicables siempre que los derechos reconocidos en esta Ley fueran amenazados o violados: I. Por acción u omisión de la sociedad o del Estado; II. Por falta, omisión o abuso de los padres o responsables; III. En razón de su conducta.

En la opinión de Edson Seda[49], en ese dispositivo se encuentra el corazón del Estatuto, pues dicho artículo rompe con la doctrina de la situación irregular, al definir con precisión en qué condiciones son exigibles las medidas de protección[50], identificándose con claridad la responsabilidad de la familia, del poder político y de la sociedad de modo general. O sea, situaciones de riesgo personal o social no recaen más sobre niños y adolescentes, sino que incumben a los familiares y a las autoridades públicas en la prestación de obligaciones positivas que garanticen sus derechos reconocidos.

De otra parte, tomando en cuenta el inciso III de la norma señalada, se observa que la opción fue conferir a niños, bajo los 12 años de edad, inimputabilidad absoluta. En esos casos, en función a la lógica protectora y garantista, no se admite, por ejemplo, negar la escolaridad o la atención médica a un niño en razón de su “mala conducta”. En otras palabras, no caben medidas coercitivas y represivas bajo los doce años de edad.

El artículo 105 del ECA es ilustrativo al establecer que “al acto infraccional practicado por un niño le corresponderá las medidas previstas en el artículo 101”, quedando, por tanto, las medidas descritas en el artículo 112 como exclusivas para los adolescentes autores de infracción penal.

Aparece que la separación entre niños y adolescentes, y la fijación de la responsabilidad penal juvenil, iniciándose a los 12 años en el ordenamiento jurídico brasileño, favorecen la necesaria distinción entre protección y socio-educación[51].

Las medidas socioeducativas descritas en el artículo 112 se distinguen de las demás en función de su carácter penal sancionatorio. Su condición de existencia no está en el adolescente o en una supuesta situación vivida por él, sino en la práctica anterior de un acto definido como delito o contravención penal; siendo este su presupuesto de existencia.

Conforme enfatiza María Carmen Gómez Rivero, los presupuestos de la intervención penal, de un lado, y, de otro, las consecuencias que se derivan del delito representan los dos extremos que marcan el principio y el fin de un figurado trayecto con el cual se puede simbolizar la presencia del Derecho penal. Con el primer se marca su punto de partida; con el segundo, la forma cómo se concretiza la intervención penal. Son las líneas que trazan lo que es y el cómo se da la respuesta penal ante el delito cometido por el adolescente[52].

En cuanto a los presupuestos de la intervención, el legislador no tiene sólo que definir el espectro de lo prohibido, algo que en general se da por la reunión en bloque de aquello que se considera delictivo para los adultos, como exactamente ocurre en la legislación brasileña; sino también definir la edad mínima bajo la cual existe la renuncia a intervenir penalmente. De igual modo, tiene aún que definirse la edad máxima hasta la cual se está dispuesto a conceder un tratamiento diferente del conferido a los adultos.

Todos estos elementos mencionados por la penalista española se hacen presentes en el modelo adoptado por el ECA. En primer lugar y conforme ya se ha destacado anteriormente, al enganchar el concepto de acto infraccional al delito o a la contravención penal, el legislador brasileño ha utilizado la técnica y la tipificación delegada que permiten considerar que todas las conductas incriminadas a los adultos también lo son para los adolescentes.

En segundo lugar, en lo que atañe a la fijación de las edades mínimas y máximas para la intervención socioeducativa y al respectivo accionamiento del sistema de justicia especializado, la definición legal distinta de niños y adolescentes es lo que demarca el inicio y el fin de la responsabilidad penal juvenil en el derecho brasileño.

Con relación a la intensidad y a la extensión de las consecuencias previstas ante la práctica de la infracción penal, se debe observar que la llamada medida socioeducativa tiene una evidente naturaleza penal, representa el ejercicio del poder coercitivo del Estado, implicando necesariamente una limitación o restricción de los derechos o de la libertad. Desde una perspectiva estructural cualitativa, no difiere de las penas, pues cumple igualmente el mismo papel de control social que ellas, poseyendo iguales finalidades[53] e idéntico contenido.

Es lo que se confirma en la Exposición de Motivos de la Nueva Parte General del Código Penal brasileño, al referir expresamente a las finalidades de reprobación y prevención del delito[54]; o sea, las finalidades preventiva general y especial se presentan en la medida socioeducativa, una vez que toman en cuenta el delito cometido y tienen por fundamento la responsabilidad ética del delincuente. Con las características de coerción penal, las medidas socioeducativas procuran evitar la práctica de nuevos actos infraccionales por adolescentes y, sobre todo, disminuir la vulnerabilidad del adolescente ante el sistema de control penal, por medio de la oferta de un conjunto de servicios y políticas sociales[55].

En base a lo expuesto hasta el momento, es posible afirmar que el Derecho penal juvenil es un Derecho penal especial, parte integrante del Derecho penal, orientado fundamentalmente hacia la prevención especial positiva en su aspecto educativo. Con todo, las medidas impuestas no dejan de desempeñar un papel, aunque en menor sentido, de reafirmación del ordenamiento jurídico y de la prevención general.

En el caso de los adolescentes, de forma diferente a los adultos, el principio de condición peculiar de persona en desarrollo impone que la prevención especial de las medidas se realice por intermedio de proyectos educativos y pedagógicos, en atención a las necesidades personales y al fortalecimiento de los vínculos familiares y comunitarios de cada joven[56]. De esa forma, la medida socioeducativa es una especie de sanción penal, debido a que representa la respuesta del Estado ante la comisión de un acto infraccional, practicado por un adolescente, y revela la misma selección de conductas antijurídicas que se ejerce para la imposición de una pena[57].

La prevención especial, delimitada por el principio de condición peculiar de persona en desarrollo, tiene por objetivo evitar la reincidencia y, como efecto, impedir la vulnerabilidad de los adolescentes ante el sistema de control social y la marginalización.

Se puede ya afirmar, también, que para que se alcancen dichos objetivos la medida socioeducativa echa mano a un contenido estratégico correspondiente a la educación[58]. Dicha afirmación permite concluir que el Derecho penal juvenil del ECA se encuentra en sintonía inequívoca con los preceptos que el Estado Social y Democrático de Derecho impone al Derecho Penal. En primer lugar, por la atribución de la pena en función de la prevención de los delitos. En segundo, por el rechazo explícito a las exigencias ético-jurídicas de la retribución al mal causado. Y, por fin, por la limitación a la incidencia del Derecho Penal estrictamente a los casos de necesaria protección de los ciudadanos[59].

Dichas características del Derecho penal juvenil traducen las disposiciones y principios que componen las Reglas de Beijing[60]. El ítem 17.1 es definido como el rol de principios orientadores del funcionamiento del Sistema de Justicia Juvenil para los Estados en el ámbito de las Naciones Unidas:

a) La respuesta a la infracción será siempre proporcionada no sólo a las circunstancias y a la gravedad de la infracción, sino también a las circunstancias y a las necesidades del joven, así como a las necesidades de la sociedad; b) las restricciones de la libertad personal del joven serán impuestas solamente después de un estudio cuidadoso y se reducirán al mínimo posible; c) No será impuesta la privación de libertad personal a no ser que el joven haya practicado un acto grave, involucrando violencia contra otra persona o por reincidencia en la comisión de otras infracciones serias, y a menos que no haya otra medida apropiada; d) el interés y el bienestar del joven será el factor preponderante en el examen de los casos.

Como se puede constatar, cada una de esas disposiciones corresponde a la conjugación de los principios penales con los principios del Derecho penal juvenil. La línea “a” traduce los principios de Proporcionalidad, Culpabilidad y Respeto a la Condición Peculiar de Desarrollo; la “b” se refiere a la Intervención Mínima; la “c” a la excepcionalidad de la internación; y, la línea “d” al principio de mejor interés del adolescente.

Sobre estas bases iniciales está asentado el nuevo Derecho penal juvenil en el ECA.

3.            Conclusiones

Aunque muchos otros aspectos de la normativa del Niño y del Adolescentes hayan pasado al margen de esta introducción, para el objetivo de este estudio, cual sea la delimitación de los elementos para una Teoría de Responsabilidad Penal de adolescentes a la luz del ordenamiento jurídico brasileño, en especial el ECA, ya es posible indicar las principales alteraciones ocasionadas por la superación de las legislaciones menoristas, que, dado su sesgo tutelar y discrecional, impedían cualquier posibilidad de concebir a los adolescentes como sujetos de un debido proceso legal y pasibles de responsabilidad.

La superación de la categoría de Menoridad, como descalificación e inferioridad dirigida a los niños y jóvenes, ahora en condiciones de igualdad ante la ley, la incorporación del debido proceso legal y de los principios constitucionales como límites objetivos al poder punitivo sobre jóvenes y el carácter predominantemente educativo de las sanciones aplicables denotan que el ECA traslado las garantías del Derecho Penal al terreno del Derecho penal juvenil o de adolescentes[61], favoreciendo, dada su esencia, la invocación y la construcción de las bases de un Derecho penal juvenil mínimo.

En otras oportunidades, ya defendí que el primer paso para la configuración de un Derecho penal mínimo[62] y, por tanto, en consonancia con los principios constitucionales y fundamentales del Estado Democrático de Derecho está en el reconocimiento de que los adolescentes, comprendidos entre la faja etaria de 12 a 18 años, son responsables ante la comisión de cualquier conducta equiparada al delito o contravención penal.

4.            Referencias bibliográficas

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[1] Doctora en Derecho por la Universidad Federal de Bahia (UFBA). Máster en Derecho por la Universidad de São Paulo (USP). Graduada en Derecho por la Universidad de São Paulo (USP). Diplomada en el Tercer Ciclo del Programa de Doctorado “Problemas Actuales del Derecho Penal y de la Criminología de la Universidad Pablo Olavide (UPO) Sevilha/ España. Profesora y Vicecoordinadora del Curso de Posgrado en Derecho de la Universidad Federal de Sergipe (UFS) – Brasil. Investigadora del Consejo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico (CNPq) de Brasil (Productividad / nivel 2).

[2]  Para una profundización histórica acerca del tratamiento penal a los menores de 18 años en el Derecho brasileño, desde el Brasil colonial hasta la legislación actual, ver Thompson, Augusto F. G. Escorço histórico do direito criminal lusobrasileiro. Rio de Janeiro: Líber Juris, 1982; Shecaira, Sérgio Salomão. Sistema de garantias e o direito penal juvenil. São Paulo: RT, 2008; Pierangelli, José Henrique. Códigos Penais do Brasil: evolução histórica. Bauru: Jalovi, 1980; Pinho, Ruy Rebello. História do direito penal brasileiro período colonial. São Paulo: Edusp, 1973; Minahim, Maria Auxiliadora. Direito penal da emoção – a inimputabilidade do menor. São Paulo: RT, 1992; Garrido de Paula, Paulo Afonso. Direito da criança e do adolescente e tutela jurisdicional diferenciada. São Paulo: RT, 2002; Passetti, Edson. “Crianças carentes e políticas públicas”, en Del Priori, Mary (Org.). História das crianças no Brasil. 2. ed. São Paulo: Contexto, 2000; Rizzini, Irene. O século perdido raízes históricas das políticas públicas para a infância no Brasil. Rio de Janeiro: Editora Universitária Santa Úrsula/Amais, 1997; García Méndez, Emilio. “Breve histórico dos direitos da criança e do adolescente”, en Figueiroa, Ana Cláudia (Coord.). Da situação irregular às garantias processuais da criança e do adolescente. São Paulo: CBIA/Cedeca-ABC, 1994; Gomide, Paula. Menor infrator a caminho de um novo tempo. Curitiba: Juruá, 1990; y Sposato, Karyna Batista. O direito penal juvenil. São Paulo: RT, 2006.

[3] Vieira, Oscar Vilhena. A globalização e o direito – realinhamento constitucional, 2006. Disponível em: <http://www.dhnet.org.br/direitos/militantes/oscarvilhena/vilhena_unidir.htm>. Acceso: 10 feb. 2011.

[4] Conforme definen la mayoría de los autores, la génesis del Constitucionalismo Social puede verificarse en los movimientos sociales de las revoluciones mexicana de 1910 y rusa de 1917, y se constituyó paulatinamente como una postura diferenciada del Estado en función de los individuos, por el principio de no neutralidad y de la intervención en el dominio económico en relación a la consecución de una sociedad menos desigual (Silva Neto, Manoel Jorge. Curso de direito constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006).

[5] Vieira, Oscar Vilhena. A globalização e o direito – realinhamento constitucional, cit.

[6] Barroso, Luís Roberto. “Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro”, en Jus Navigandi, Teresina, año 7, núm. 59, 1 oct. 2002. Disponible en: <http://jus.com.br/revista/texto/3208>. Acceso: 11 de mayo de 2011a.

[7] Sobre estos temas, ver Barroso, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002; e ID. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Malheiros, 2001b.

[8] Barroso, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, cit.

[9] Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1991.

[10] La comprensión del neoconstitucionalismo como un modelo de Estado de Derecho nos conduce a reconocer tres paradigmas a lo largo de la historia constitucional: (a) el Derecho Pre-moderno, (b) el Estado Legislativo de Derecho y (c) el Estado Constitucional de Derecho. Como aclara Ferrajoli, el Estado de Derecho nace con la forma de Estado Legislativo de Derecho, con la afirmación del principio de legalidad como criterio exclusivo de la identificación del Derecho válida y asimismo existente, independientemente de su valoración como justo. En ese escenario, la experiencia deja de ser jurisprudencial y se somete a la ley y al principio de legalidad como las únicas fuentes de legitimación. Por tanto, más dirigida a su forma que a su contenido. Un segundo cambio se produce con la subordinación de la legalidad a las Constituciones rígidas a través de una específica jurisdicción de legitimidad. La posible divergencia entre Constitución y legislación confiere un papel no sólo exclusivamente explicativo, sino también crítico y proyectivo en relación a su propio objeto. Paralelamente se altera el papel de la jurisdicción con la subordinación de las leyes a los principios constitucionales, lo que equivale a introducir una dimensión sustancial no sólo en las condiciones de validez de las normas, sino también en la naturaleza de la democracia. Importa reconocer aún que ambos modelos –Estado Legislativo de Derecho y Estado Constitucional– pasan por una crisis que afecta el principio de legalidad, teniendo por génesis, por ejemplo, la inflación legislativa y la alteración del lenguaje legal, resultado de una política que degradó la legislación a la administración y dilapidó la distinción entre ambas funciones, tanto en el terreno de las fuentes como de los contenidos. Un segundo aspecto a ser observado se relaciona con la confusión de fuentes normativas y con la incerteza en torno a las competencias, sobre todo por el desarrollo de un Derecho comunitario jurisprudencial incierto, por la regresión al pluralismo y la superposición de los ordenamientos que fueron propios del Derecho Pre-moderno. Expresiones como principio de legalidad y reserva de ley tienen, en este nuevo contexto, cada vez menos sentido. Además de eso, el proceso de integración mundial que llamamos la globalización puede ser visto como un vacío de Derecho público producido por la ausencia de límites, reglas y control mediante la fuerza, tanto de los Estados, con mayor potencial militar, como de los grandes poderes económicos privados. De acuerdo con Gerardo Pisarello, existe una distinción analítica importante entre los conceptos de “mundialización” y “globalización”. Incluso pudiéndose, según él, hablar de mundialización y mundializaciones, en plural, para designar los progresivos y complejos procesos de internacionalización de fuerzas sociales y productivas que operan, no sin contradicciones y con distinta intensidad, en el capitalismo. El concepto de globalización, de forma diferente, debería ser utilizado sólo como la ideología destinada a justificar la extensión del capital a distintos ámbitos geográficos sobre las reglas y el interés de poderes privados y, por tanto, sin regulaciones públicas democráticas. Como vimos, el llamado neoconstitucionalismo pretende caracterizarse, entre otros aspectos, esencialmente por la incorporación de valores y orientaciones políticas en el ordenamiento, especialmente, en lo que toca a la promoción de la dignidad humana y de los derechos fundamentales.

[11] Muchos autores, en la estela de las enseñanzas de Ricardo Guastini, denominan Constitución material al conjunto de principios inmutables en las Constituciones rígidas.

[12] Fioravanti, M., 2003 apud Prieto Sanchís, Luis. “El constitucionalismo de los derechos”, en Carbonell, Miguel (Org.). Teoría del neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2007.

[13] Prieto Sanchís, Luis. “El constitucionalismo de los derechos”, cit.

[14] Los incisos III, XXXIX, XLVII del artículo 5º de la CF/1988 son buenos ejemplos: “III – nadie será sometido a tortura ni a tratamiento inhumano o degradante; (…) XXXIX – no hay delito sin ley anterior que lo defina, ni pena sin conminación legal; (…) XLVIII – no habrá penas: a) de muerte, salvo en caso de guerra declarada en los términos del artículo 84, XIX; b) de carácter perpetuo; c) de trabajos forzados; d) de destierro; e) crueles”.

[15] Shecaira, Sérgio Salomão; Corrêa Junior, Alceu. Teoria da pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. São Paulo: RT, 2002.

[16]  Como muy bien apunta Maurício Antônio Ribeiro Lopes, existe casi una coincidencia histórica entre los marcos de las modernas ciencias penales y constitucional: la herencia iluminista, fruto de un movimiento racionalista y libertador. Por otro lado, es curioso, conforme señale el autor, que la mayor parte de las Constituciones, recientemente promulgadas, transmitan visiones neoliberales y sustenten un discurso de ley y orden que, al incentivar iniciativas criminalizadoras, contrasta con el garantismo iluminista (Lopes, Maurício Antônio Ribeiro. Teoria constitucional do direito penal. São Paulo: RT, 2000).

[17] Nuvolone, Pietro. O sistema do direito penal. Traducción al portugués de Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: RT, 1981, p. 38.

[18] “Son penalmente inimputables los menores de dieciocho años, sujetos a las normas de la legislación especial”, conforme el artículo 228 de la CF/1988.

[19] Ribeiro Lopes, Maurício Antônio. Teoria constitucional do direito penal, cit., p. 31.

[20] Machado, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos. Barueri: Manole, 2003.

[21] La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño es fruto de diez años de trabajo de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que, en ese periodo, preparó las disposiciones que vendrían a constituir el documento. Las disposiciones y los artículos retoman derechos y libertades proclamados por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y Pactos Internacionales. También son retomados los principios de la Declaración sobre los Derechos del Niño adoptada en 1959. Se resalte que la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, al reiterar elementos de las declaraciones internacionales anteriores, innova en el establecimiento de elementos de defensa efectiva de la ciudadanía. Llamada por Edson Sêda como la “Ley de leyes”, la Convención consolida un cuerpo de legislación internacional denominado “Doctrina de las Naciones Unidas de Protección Integral de la Infancia”. Ese cuerpo legal es formado por la propia Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, por las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), por las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para a Protección de los Jóvenes privados de Libertad y por las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad). De modo general, especialmente en América Latina y el Caribe, las reglas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño convivirán de forma contradictoria con las legislaciones de menores. Sin embargo, el ejemplo brasileño desencadenó un proceso innovador de reformas legislativas para la adecuación de las leyes domésticas al tratado, favoreciendo, de esa forma, que la Convención no quedase más como un instrumento de derecho internacional de escasa exigibilidad. Por el contrario, su surgimiento y difusión coincidieron con la transición democrática en muchos países latinoamericanos.

[22] García Méndez, Emilio. “Infância, lei e democracia: uma questão de justiça”, en Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina – Esmec. Santa Catarina: Associação dos Magistrados Catarinense, 1998b, p. 23.

[23] Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías: la ley del más débil. 2. ed. Madrid: Trotta, 2001.

[24] Sposato, Karyna Batista, O direito penal juvenil, cit., p. 55.

[25] Machado, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos, cit.

[26] “§ 3º El derecho a la protección especial abarcará los siguientes aspectos: I- edad mínima de catorce años para la admisión al trabajo, observando lo dispuesto en el art. 7º, XXXIII; II- garantía de derechos previsionales y laborales; III- garantía de acceso del trabajador adolescente a la escuela; IV- garantía de pleno y formal conocimiento de la atribución de acto infracciones, igualdad en la relación procesal y defensa técnica por profesional habilitado, según disponga la legislación tutelar específica; V- obediencia a los principios de brevedad, excepcionalidad y respeto a la condición peculiar de persona en desarrollo, en cuanto a la aplicación de cualquier medida privativa de libertad; VI- estímulo del Poder Público, a través de asistencia jurídica, incentivos fiscales y subsidios, en los términos de la ley, al acogimiento, sobre la forma de guarda, de niño o adolescente huérfano o abandonado; VII- programas de prevención y atención especializada al niño y al adolescentes dependiente de estupefacientes y drogas afines”.

[27] El tema de la naturaleza de cláusula pétrea de la edad penal juvenil fijada en la Constitución Federal de 1988 será objeto de análisis pormenorizado en la sección subsiguiente del trabajo.

[28] Sposato, Karyna Batista, O direito penal juvenil, cit., p. 58.

[29] La construcción didáctica del Sistema de Garantías de la Infancia y Adolescencia elaborada por el juez Leoberto Narciso Brancher es esclarecedora. Las políticas públicas destinadas a la infancia y adolescencia pueden ser agrupada en tres segmentos distintos: (a) políticas básicas (art. 4º, ECA): salud, alimentación, vivienda, educación, deporte, ocio, profesionalización y cultura; (b) políticas de protección especial (arts. 23, parágrafo único, 34, 101 y 129, ECA): orientación, apoyo y acompañamiento temporales, reinserción escolar, apoyo sociofamiliar/mantenimiento del vínculo, necesidades especiales de salud, atención a víctimas de maltratos, tratamiento de drogadicción, renta mínima familiar, guarda subsidiaria y abrigo; y, (c) políticas socioeducativas (arts. 112 y 129, ECA): prestación de servicios a la comunidad, libertad asistida, semi-libertad e internación. El juez de la infancia y adolescencia no sólo construyó una matriz didáctica del sistema, posibilitando que cada uno de esos segmentos sea identificado a partir del prisma de la prevención: las políticas básicas corresponden a las políticas de protección primaria; la de protección especial son políticas de prevención secundaria; y las socioeducativas consisten en la prevención terciaria; por tanto, la última categoría a ser accionada. Su construcción echa mano aún de la representación de un “señal de tránsito”, un semáforo. Las políticas universales básicas se parecen a la señal verde, toda vez que deben corresponder a todos, indistintamente, como condición para el desarrollo de todo niño y de todo adolescente. Las políticas de protección especial ya deben ser vistas como una señal de alerta. Se trata de la señal amarilla que exige la atención hacia las situaciones de riesgo personal o social de un niño o de un adolescente. Finalmente, el sistema socioeducativo, es equiparado a la señal roja, revelando que los demás segmentos fallarán en cierta medida, y que la intervención, en este caso, será la más intensa y aguda en la vida del adolescente (Brancher, Leoberto Narciso. Visão sistêmica da implementação e da gestão da rede de atendimento. O direito é aprender. Fundescola/Projeto Nordeste/MEC, 1999). Considerando que la interpretación de los principios, reglas y normas del ECA debe ser de forma sistemática, y no puntual, nos parece evidente que esas tres categorías de políticas públicas dirigidas a la infancia y juventud no son estancos ni independientes. Por el contrario, su implementación implica la articulación de servicios y programas, y el ejemplo de la acumilación de medidas protectoras asociadas a la imposición de una medida socioeducativa es emblemático. Concordante con el artículo 112 del ECA, que enumera las medidas socioeducativas aplicables a un adolescente que transgresión la ley penal, es posible también la aplicación de cualquiera de las medidas previstas en el artículo 101, I a VI, de la Ley. A título de ejemplo, muchos son los casos de adolescentes autores de un acto infraccional con dependencia química. La situación in concreto demanda no sólo la imposición de una medida socioeducativa, sino también la inclusión del adolescente en un programa oficial o comunitario de auxilio, orientación y tratamiento a alcohólico y toxicómanos.

[30] Machado, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos humanos, cit., p. 411.

[31] El nuevo Sistema de Justicia se caracteriza por el desplazamiento de las atribuciones tutelares, que pertenecían al Poder Judicial, para las esferas de los Ejecutivos Municipales. El niño o adolescente víctima de la violación de un derecho no debe ser más encaminado al sistema policial o judicial, y sí a la instancia político-administrativa local –o Consejo Tutelar. Además de eso, ya no incumbe al Sistema de Justicia desempeñar funciones asistenciales, una vez que este pasa a interactuar en red con una gama de instituciones y programas. El paradigma de la estructura piramidal cede espacio a la lógica del ECA, en el que la interacción es la nueva dinámica, sin desprecio de la autonomía de las instituciones y de las diferentes instancias de actuación (Poder Judicial, Ministerio Público, Consejo Tutelar, Consejo de Derechos, etc.).

[32] García Méndez, Emilio. “Evolución histórica del derecho de la infancia: ¿Por qué una historia de los derechos da la infancia?”, en ILANUD/ABMP/SEDH/UNFPA (Orgs.). Justiça, adolescente e ato infracional: socioeducação e responsabilização. São Paulo: ILANUD, 2006, p. 17.

[33] Ejemplos de imposición de tratamiento psicoterapéutico al adolescentes que no padece de transtorno mental, contra la voluntad del adolescente y contra la indicación clínica de los profesionales de salud, como condición para la extinción o abreviación de la medida privativa de libertad, revelan esa tormentosa confusión de aplicar una medida de protección con carácter sancionatorio.

[34] Machado, Martha de Toledo. “Sistema especial de proteção da liberdade do adolescente na Constituição Brasileira de 1988 e no Estatuto da Criança e do Adolescente”, en ILANUD/ABMP/SEDH/UNFPA (Orgs.). Justiça, adolescente e ato infracional: socioeducação e responsabilização. São Paulo: ILANUD, 2006, p. 115.

[35] García Méndez, Emilio. “Evolución histórica del derecho de la infancia: ¿Por qué una historia de los derechos da la infancia?”, cit., 17.

[36] Ferrajoli, Luigi. “Sobre los derechos fundamentales”, en Carbonell, Miguel. Teoria del neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2007.

[37] También conforme a las lecciones de Ferrajoli, la historia del constitucionalismo puede ser leuda como la historia de una progresiva extensión de la esfera de los derechos (Sposato, Karyna Batista. “A criança no neoconstitucionalismo brasileiro”, en Bertoldi, Márcia Rodrigues; Oliveira, Kátia Cristine Santos de (Orgs). Direitos fundamentais em construção: um estudo em homenagem ao ministro Carlos Ayres Britto. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 43).

[38] Tomando como referencia de definición de Nilo Batista de que el delito nace cuando la sanción al ilícito es la pena –y, por tanto, la pena es condición de la existencia jurídica del delito–, es posible afirmar que la definición de acto infraccional está íntimamente relacionada a la previa atribución de la penal por la comisión del hecho en el Derecho penal de adultos.

[39] Sposato, Karyna Batista, O direito penal juvenil, cit., p. 89.

[40] Las contravenciones penales están definidas en el Decreto Ley N° 3.688, del 03 de octubre de 1941. Pueden ser consideradas como una especie del género delito, al lado del crimen.

[41] Saraiva, João Batista Costa. Direito penal juvenil adolescente e ato infracional: garantias processuais e medidas socioeducativas. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002a, p. 33.

[42] Conforme describe Cirino Dos Santos, Juarez. Direito penal: parte geral. 3. ed. Curitiba: ICPC; Lumen Juris, 2008, p. 105.

[43] La tipicidad es un elemento estudiado por muchos autores, que en la estela de las consideraciones de Figueiredo Dias, el tipo se presenta, antes de todo, como tipo de garantía –también, muchas veces, llamado tipo legal del delito–, esto es, el conjunto de elementos que la ley tiene que referir para que se cumpla el contenido esencial del principio nulum crimen, nulla poena sine lege. Se trata de un conjunto de elementos que distribuyen por las categorías de la ilicitud, de la culpa y de la punibilidad (Figueiredo Dias, Jorge de. Direito penal – Parte geral – t. I. Questões fundamentais. A doutrina geral do crime. 1. ed. brasileira/2. ed. portuguesa. São Paulo: RT; Portugal: Coimbra Editora, 2007, p. 284).

[44] Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. v. 1. São Paulo: Saraiva, 2007.

[45] Saraiva enfatiza la imposibilidad de accionar del sistema socioeducativo como el objetivo de protección. Una vez sujeto de protección, debe el adolescente ser atendido en el ámbito del sistema secundario de garantías, no haciéndose destinatario de la sanción socioeducativa, en vista de la necesaria carga de reprobabilidad presente en esta providencia estatal (Saraiva, João Batista Costa. Compêndio de direito penal juvenil: adolescente e ato infracional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 82).

[46] La inclusión de la culpabilidad en ese concepto deriva de la opción metodológica adoptada en este trabajo que concibe que la responsabilidad del adolescente exige como presupuesto la culpabilidad, aunque se trate de una culpabilidad específica y adaptada a las condiciones de la adolescencia, como será objeto de profundización en los capítulos subsiguientes.

[47] Roxin, Claus. Derecho penal Parte general. Madrid: Civitas, 2003, t. I: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, p. 847 y ss.

[48] Amaral e Silva, Antônio Fernando. “O Estatuto da Criança e do Adolescente e sistema de responsabilidade penal juvenil ou o mito da inimputabilidade penal”, en ILANUD/ABMP/SEDH/UNFPA (Orgs.). Justiça, adolescente e ato infracional: socioeducação e responsabilização. São Paulo: ILANUD, 2006, p. 55.

[49] Seda, Edson. “Das medidas de proteção”, en CURY, Munir (Coord.) Estatuto da Criança e do Adolescente comentado. Comentários jurídicos e sociais. 8. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 316.

[50] Las medidas de protección están descritas en el artículo 101 del ECA, en un rol ejemplificativo, como: I. Canalización a los padres o responsable, mediante el periodo de responsabilidad; II. Orientación, apoyo y acompañamiento temporarios; III. Matrícula y asistencia obligatoria en un establecimiento oficial de enseñanza fundamental; IV. Inclusión en un programa comunitario u oficial de ayuda a la familia, al niño y al adolescente; V. Requerimiento de tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico, en régimen hospitalario o ambulatorio; VI. Inclusión en un programa oficial de auxilio, orientación y tratamiento a alcohólicos o toxicómanos; VII. Hospedaje en una entidad; VIII. Colocación en una familia sustituta. Parágrafo único: El hospedaje es una medida provisional y excepcional, utilizable como forma de transición para la colocación en una familia sustituta, no implicando privación de libertad.

[51] La política socioeducativa posee algunas peculiaridades que no pueden ser desatendidas. Se destina al individuo adolescentes y corresponde al conjunto de acciones que, realizadas en el ámbito del poder público, se dirigen al adolescente que haya cometido un delito. En síntesis, las medidas socioeducativas y sus respectivos programas de ejecución (socioeducación) se destinan al adolescente que hayan infringido la ley, y no a todos los adolescentes. Por eso, la medida socioeducativa es la respuesta sancionatoria del Estado cuando el autor de un delito es un adolescente. En ese sentido, ella representa una sanción jurídico-penal, que cumple, tal como las penas, el papel de control social, procurando evitar la práctica de nuevos actos infraccionales por adolescentes y, al mismo tiempo, disminuir la vulnerabilidad del propio adolescente, autor del acto infraccional, ante el sistema tradicional de control. Se busca alcanzar dichos objetivos por intermedio de los programas socioeducativos que, a través de la oferta de un conjunto de servicios y políticas sociales, debe favorecer alternativas de reinserción social (Sposato, Karyna Batista. Passo a passo da municipalização guia de orientações para a municipalização das medidas socioeducativas em meio aberto. Documento Técnico. Brasília: UNICEF, 2007).

[52] Gómez Rivero, María Carmen. “Algunos aspectos de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor, en Revista Semanal Técnico-Jurídica de Derecho Penal. Actualidad Penal, Madrid: La Ley núm. 9, 2001, p. 163.

[53] En cuando a la finalidad de la pena, podemos retomar las tres principales teorías que buscaron legitimar la represión estatal. De un lado, la Teoría Absoluta, que atribuye a la pena la finalidad retributiva y, por tanto, la mera imposición de un mal a aquel que violó la norma penal. La pena, en esa perspectiva, encuentra en sí misma su justificación. En sentido opuesto, la Teoría Relativa concibe un sentido práctico para la pena, correspondiente a su capacidad de inhibir la práctica delictiva. Esa inhibición puede ser dirigida para la generalidad de los ciudadanos, por medio de la intimidación. Se trata de la prevención general como finalidad o efecto principal. Cuando la inhibición es dirigida al sujeto que practicó el delito, se habla de prevención especial. El intento de síntesis de las teorías antagónicas correspondió a las Teorías Mixtas o eclécticas, a partir de la yuxtaposición de conceptos retributivos y preventivos. De acuerdo con la doctrina alemana contemporánea, la pena debe atender a la prevención general mediante una retribución justa. Y la prevención especial debe realizarse en la ejecución de la penal, que debe ser individualizada y personalizada a fin de atender las condiciones de cada individuo. Modernamente, la pena ha sido concebida como un conjunto de medios y fines. Para Santiago Mir Puig, contiene una función social, concerniente a la creación de condiciones objetivas para la participación en el sistema social. Para él, la pena, en el Estado Social y Democrático de Derecho, no puede basarse solamente en la intimidación, o sea, no debe prevenir utilizando el miedo al castigo, sino, sobre todo, estar al servicio del sentimiento jurídico del pueblo. La prevención general y la especial cumplen el mismo objetivo, en su visión, cual sea, de la inhibición de la práctica de delitos, como forma de protección de la sociedad.

[54] Exposición de Motivos de la Nueva Parte General del Código Penal – Ley N° 7.209/84.

[55] Las lecciones de Mir Puig refuerzan nuestra conclusión en cuanto a la existencia de un Derecho penal juvenil: “En el Estado Democrático, el Derecho Penal no debe solamente defender de la mayoría de los delincuentes, sino también tiene que respetar la dignidad del delincuente y buscar ofrecerle alternativas a su comportamiento criminal” (Mir Puig, Santiago. La función de la pena y teoría del delito en el estado social y democrático de derecho. 2. ed. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1982, p. 34).

[56]  El contenido correspondiente a la prevención especial, tratándose de las penas criminales, puede ser elucidado por las disposiciones del artículo 41 de la Ley de Ejecución Penal, concernientes al derecho al trabajo, a la remuneración y al ejercicio de actividades profesionales, intelectuales, artísticas y deportivas, desde que son compatibles con la ejecución de la pena.

[57] Miguel Polaino Navarrete asevera que dicha selección de conductas antijurídicas muestra al Derecho como un resultado de la Política. Tratando en sí de la tipificación de delitos, ésta adquiere el carácter de política criminal (Polaino Navarrete, Miguel. El bien jurídico en el derecho penal. Sevilla: Editorial Católica Española – Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1974, p. 115).

[58] Frasseto, Flávio Américo. Pela necessidade de uma doutrina do processo de execução de medidas socioeducativas. Relatório do 19º Congresso Brasileiro de Magistrados e Promotores de Justiça da Infância e Juventude. Belém/Pará, 2001.

[59] Mir Puig, Santiago. La función de la pena y teoría del delito en el estado social y democrático de derecho, cit.

[60] Reglas Mínimas de las Naciones para la Administración de Justicia, de la Infancia y de la Juventud (Reglas de Beijing) 1985. Primera parte – Principios generales; ítem 4-1. Responsabilidad penal.

[61] Confirma esta percepción la regla del artículo 152 del ECA: “A los procedimientos regulados en esta Ley se aplican subsidiariamente las normas generales previstas en la legislación procesal pertinente”.

[62] Ver Sposato, Karyna Batista. “Princípios e garantias para um direito penal juvenil mínimo, en ILANUD/ABMP/SEDH/UNFPA (Orgs). Justiça, adolescente e ato infracional: socioeducação e responsabilização. São Paulo: ILANUD, 2006 Sposato, Karyna Batista. “Princípios e garantias para um direito penal juvenil mínimo, en ILANUD/ABMP/SEDH/UNFPA (Orgs). Justiça, adolescente e ato infracional: socioeducação e responsabilização. São Paulo: ILANUD, 2006, p. 247.

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